18 de fev de 2014

Modelo da nova Ação Revisional de FGTS




EXMO (A). SR (A). DR (A). JUIZ (A) FEDERAL DA __ª VARA FEDERAL DA COMARCA DE ...
XXXXXXXXXXXXXXXXXX, brasileiro, casado, profissão, inscrito no CPF sob o nº XXXXXXXXXXXXX, RG xxxxxxxxxxxxx, PIS NºXXXXXXXXXXXX, residente e domiciliado à Rua ___________________, CEP,, xxxxxxxx, vem respeitosamente à presença de V. Exa. Através dos procuradores, interpor a presente 


AÇÃO DE COBRANÇA DA DIFERENÇA DE CORREÇÃO MONETÁRIA DO FGTS
contra a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, empresa pública, inscrita no CNPJ sob o nº 00.360.305/0001-04, estabelecida na Cidade de Pelotas/RS, na Rua Quinze de Novembro nº 570, CEP 96015-000, pelas razões de fato e de Direito a seguir expostas:
1- DOS FATOS E DO DIREITO
O (A) autor (a)(s), conforme extratos analíticos do FGTS anexos possui (em) depósitos que sofreram correção pela TR (taxa referencial), indexador que a contar de determinado período se desvirtuou dos índices oficiais previstos no sistema financeiro brasileiro que visam a recomposição dos efeitos corrosivos da inflação mensal, conforme detalhadamente passaremos a expor:
1.1 SÍNTESE DA DEMANDA
Visa a presente ação, a declaração da inconstitucionalidade parcial da TR, como indexador de correção dos saldos da (s) conta (s) vinculada (s) do FGTS e, a consequente condenação da ré a substituir o índice de correção monetária TR pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC ou pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo – IPCA, com o pagamento das diferenças decorrentes da alteração.
Como sabido a TR é o índice atualmente utilizado para correção do FGTS, e a TR não tem promovido a necessária atualização do saldo existente na conta fundiária, uma vez que se encontra em patamar inferior àqueles utilizados para indicação do percentual de inflação, como é o caso do IPCA ou do INPC.
No mesmo viés o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de não reconhecer a TR como índice capaz de corrigir a variação inflacionária da moeda, não servindo, portanto, como índice de correção monetária a ser aplicado nos saldos fundiários a contar de janeiro de 1999, sendo imprescindível, e por questão de justiça que outro índice seja aplicado, seja ele o INPC ou IPCA, para correção dos depósitos de FGTS como consequência da declaração da inconstitucionalidade parcial da TR.
1.2 LEGITIMIDADE PASSIVA DA CAIXA FEDERAL
Desde logo, e por questão de economia processual o autor enfatiza a legitimidade passiva da ré, eis que a matéria encontra-se pacificada em nossos tribunais, tendo sido sumulada pelo E. STJ, no seguinte teor: “Súmula nº 249: A Caixa Econômica Federal tem legitimidade passiva para integrar processo em que se discute correção monetária do FGTS”.
1.3 - DO FGTS - DIREITO À CORREÇÃO MONETÁRIA - MANIPULAÇÃO da TR PELO BANCO CENTRAL/CMN - GRADUAL DESVIRTUAMENTO DA TR EM RELAÇÃO AOS INDICES OFICIAIS e CARACTERIZAÇÃO da INCONSTITUCIONALIDADE PROGRESSIVA
O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS criado pela Lei 5.107/66 e atualmente regido pela Lei nº 8.036/90, é constituído por meio de depósitos mensais realizados pelos empregadores em conta vinculada aos trabalhadores e tem por fim garantir ao empregado estabilidade no emprego, além de auxílio monetário.
Segundo a Lei 8.036/90, no início de cada mês, o empregador deve depositar, em conta aberta na CEF, em nome do empregado, valor correspondente a 8% (oito por cento) da remuneração deste, que pode movimentá-la sempre que verificada uma das hipóteses estabelecidas no art. 20 da referida Lei.
O fundo é gerido e administrado a partir das normas e diretrizes do Conselho Curador e os recursos fundiários por expressa previsão legislativa, são utilizados para financiar investimentos sociais nas áreas de habitação, saneamento, e infraestrutura urbana (art. §§ 2º e  da Lei 8.036/90).
Quanto a forma de remuneração do fundo esta expressamente previsto nos arts. 2º e 13º da Lei:
“Art. 2º. O FGTS é constituído pelos saldos das contas vinculadas a que se referem esta Lei e outros recursos a ela incorporados, devendo ser aplicados com atualização monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigações.
(... Omissis)
Art. 13. Os depósitos efetuados nas contas vinculadas serão corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança e capitalização juros (três) por cento ao ano.”
Os parâmetros de atualização dos saldos da poupança, por sua vez, encontram-se previstos no art. 12 da Lei nº 8.177/91 que dispõe:
“Art. 12 – Em cada período de rendimento, os depósitos de poupança serão remunerados:
I – como remuneração básica por taxa correspondente à acumulação a TRD, no período transcorrido entre o dia do último crédito de rendimento, inclusive, e o dia do crédito de rendimento, exclusive;”
Nesta mesma Lei, estão definidos os parâmetros para a fixação da Taxa Referencial – TR e da Taxa Referencial diária – TRD, nos seguintes termos:
“Art. 1º. O Banco Central do Brasil divulgará Taxa Referencial (TR), calculada a partir da remuneração mensal média líquida de impostos, dos depósitos a prazo fixos captados nos bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos múltiplos com carteira comercial ou de investimentos, caixas econômicas, ou dos títulos públicos federais, estaduais e municipais, de acordo com metodologia a ser aprovada pelo Conselho Monetário Nacional no prazo de 60 dias, e enviada ao conhecimento do Senado Federal.
(...)
§ 3º. Enquanto não aprovada a metodologia de cálculo de que trata este artigo, o Banco Central do Brasil fixará a TR.
Art. 2º. O Banco Central do Brasil divulgará, para cada dia útil, a Taxa Referencial Diária (TRD), correspondendo seu valor diário à distribuição pro rata dia da TR fixada para o mês corrente.
§ 1º. Enquanto não divulgada a TR relativa ao mês corrente o valor da TRD será fixado pelo Banco Central do Brasil com base em estimativa daquela taxa.
§ 2º. Divulgada a TR, a fixação da TRD nos dias úteis restantes do mês deve ser realizada de forma tal que a TRD acumulada entre o 1º dia útil e o 1º dia do mês subseqüente seja à TR do mês corrente.”
Além de dispor que a TR seria o índice utilizado para correção da poupança, a Lei nº8.177/91 também dispôs que tal taxa seria aplicada para fins de correção dos depósitos do FGTS, conforme previsto no seu art. 17:
“Art. 17. A partir de fevereiro de 1991, os saldos das contas do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) passam a ser remunerados pela taxa aplicável à remuneração básica dos depósitos de poupança com data de aniversário no dia 1º, observada a periodicidade mensal para remuneração. Parágrafo único. As taxas de juros previstas na legislação em vigor do FGTS são mantidas e consideradas como adicionais à remuneração prevista neste artigo.”
Conforme se depreende da leitura do artigo acima, ficou determinado que os saldos das contas do FGTS passariam a ser corrigidos conforme a Taxa aplicável aos depósitos de poupança, ou seja, a TR, mantidas as taxas de juros previstas na legislação própria do FGTS qual seja, a taxa de 3% de juros anuais, conforme já supra exposto.
Não se pode discutir, portanto, que é legal a aplicação da TR como índice de correção dos saldos do FGTS, porque a lei vigente prevê tal aplicação. Entretanto, é imprescindível a identificação da natureza jurídica do FGTS para se perquirir sobre a legalidade da aplicação do referido índice (TR), e, se de fato o mesmo é capaz de garantir a correção monetária em face as perdas inflacionárias da moeda, conforme o expressamente previsto nos artigos 2º e 13º transcritos anteriormente.
Desde a criação do FGTS pela citada Lei5.107, de 13/09/1966, houve a preocupação de assegurar às contas vinculadas a correção monetária, o que se vê já no art.da citada Lei. Isso se deve ao fato de que o FGTS foi criado para ser um FUNDO DE LONGO PRAZO, apesar de facultativo ao empregado, cujos saques eram limitados a pouca hipóteses, onde os beneficiários levavam anos para poder sacar seus recursos e, se não houvesse recomposição das perdas inflacionárias, os valores depositados poderiam se tornar insignificantes, de tal forma que a recomposição das perdas inflacionárias tornava-se imperativa.
Com a Constituiçãode 1988, alterações substanciais foram feitas no FGTS, onde o art. 7º em seu inciso III, o definiu como direito independente do trabalhador, e obrigatório, mantendo sua função de pecúlio do trabalhador formado por contribuições do empregador, cujas hipóteses de levantamento são bastante restritas e, quase sempre vinculadas à extinção do contrato de trabalho ou aquisição/financiamento da casa própria (art.20da Lei8.036/90).
Na realidade o FGTS tem uma importante distinção em relação a outros pecúlios privados e poupanças/aplicações realizadas no mercado financeiro:
O trabalhador não tem a opção de escolher em qual instituição financeira vai fazer a sua aplicação, ou seja, não tem “poder de barganha”, para buscar uma melhor rentabilidade, ou seja o FGTS NÃO TEM PORTABILIDADE, ao contrário de outras opções postas à disposição de empregados e patrões para formar pecúlios ou poupanças, como os fundos de previdência privada ou as aplicações em caderneta de poupança, fundos de investimento, títulos públicos ou privados.
Ainda que sua remuneração seja muito insatisfatória ou que o titular da conta do FGTS discorde das políticas de gestão do fundo ou que se atemorize quanto a sua solidez, não há o que fazer, o titular do FGTS não pode transferir ou sacar seus recursos e aplicá-los em outra modalidade disponível de poupança ou previdência.
As características - OBRIGATORIEDADE, AUSÊNCIA DE PORTABILIDADE e PRAZO INDETERMINADO do FGTS - direito do trabalhador que visa `a melhoria de sua condição social assegurado pelo artigo , inciso III da CF/88, justifica a recomposição do seu valor frente aos efeitos corrosivos da inflação sobre a moeda como meio de preservação do principio constitucional à propriedade – art. XXII daCF diferentemente da poupança ou outro pecúlio.
A Lei, portanto, dispõe que o fundo deverá ser corrigido monetariamente e acorreção não representa qualquer acréscimo, mas simples recomposição do valor da moeda corroído pelo processo inflacionário (STJ, REsp nº 1.191.868, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 15/06/2010 e p. 22/06/2010).
Ocorre, que a Taxa Referencial (TR) foi índice capaz de refletir a inflação ocorrida na economia brasileira por significativo período de tempo durante o qual não havia quaisquer razões para se opor a sua aplicação. Não é, contudo, a realidade desde janeiro de 1999 a partir de quando o índice deixou de espelhar a desvalorização da moeda, e portanto, deixou de haver a correção prevista em lei, com evidentes prejuízos aos fundiários.
Ainda que não se fale da natureza jurídica da TR, partiremos do assentado pela jurisprudência, principalmente do STJ, que a TR é índice de correção monetária. É do Banco Central o dever de regulamentar a metodologia de cálculo da TR, bem como a expedição das instruções necessárias ao cumprimento do artigo que criou a TBF, como se depreende da leitura dos arts.  da lei nº 8.177/91 e  da Lei nº 10.192/01:
Art. 1º O Banco Central do Brasil divulgará Taxa Referencial (TR), calculada a partir da remuneração mensal média líquida de impostos, dos depósitos a prazo fixo captados nos bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos múltiplos com carteira comercial ou de investimentos, caixas econômicas, ou dos títulos públicos federais, estaduais e municipais, de acordo com metodologia a ser aprovada pelo Conselho Monetário Nacional, no prazo de sessenta dias, e enviada ao conhecimento do Senado Federal.. (Lei nº 8177/91)
Artigo 5º Fica instituída Taxa Básica Financeira – TBF, para ser utilizada exclusivamente como base de remuneração de operações realizadas no mercado financeiro, de prazo de duração igual ou superior a sessenta dias.
Parágrafo único. O Conselho Monetário Nacional expedirá as instruções necessárias ao cumprimento do disposto neste artigo, podendo inclusive, ampliar o prazo mínimo previsto no caput. (Lei nº 10.192/01)
No mister de regulamentar a TR, o Banco Central/CMN vem ao longo dos anos criando e reinventando fórmulas para encontrá-la. Desde a Resolução 2.437, de 30 de outubro de 1997, a TR é calculada levando em conta a Taxa Básica Financeira e um Redutor. A Resolução 3.354/06, hoje vigente sobre o assunto, diz o seguinte:
Art. 1º Estabelecer que, para fins de cálculo da Taxa Básica Financeira - TBF e da Taxa Referencial - TR, de que tratam os arts.  da Lei 8.177, de 1º de março de 1991, 1º da Lei 8.660, de 28 de maio de 1993, e 5º da Lei 10.192, de 14 de fevereiro de 2001, deve ser constituída amostra das 30 maiores instituições financeiras do País, assim consideradas em função do volume de captação efetuado por meio de certificados e recibos de depósito bancário (CDB/RDB), com prazo de 30 a 35 dias corridos, inclusive, e remunerados a taxas prefixadas, entre bancos múltiplos, bancos comerciais, bancos de investimento e caixas econômicas.
Art. 2º A TBF e a TR são calculadas a partir da remuneração mensal média dos CDB/RDB emitidos a taxas de mercado prefixadas, com prazo de 30 a 35 dias corridos, inclusive, com base em informações prestadas pelas instituições integrantes da amostra de que trata o art. 1º, na forma a ser determinada pelo Banco Central do Brasil.
Art. 4º Para cada dia do mês - dia de referência -, o Banco Central do Brasil deve calcular a TBF, para o período de um mês, com início no próprio dia de referência e término no dia correspondente ao dia de referência no mês seguinte, considerada a hipótese prevista no § 2º, inciso IV. (...)
Art. 5º Para cada TBF obtida, segundo a metodologia descrita no art. 4º, deve sercalculada a correspondente TR, pela aplicação de um redutor R, de acordo com a seguinte fórmula:
TR = max {0,100 {[ (1 + TBF/100) / R ] - 1}} (em %).
§ 1º O valor do redutor 'R' deve ser calculado para todos os dias, inclusive não-úteis, de acordo com a seguinte fórmula:
R = (a + b. TBF/100), onde:Resolução nº 3354, de 31 de março de 2006.
TBF = TBF relativa ao dia de referência;
a = 1,005;
b = valor determinado de acordo com a tabela abaixo, em função da TBF obtida, segundo a metodologia descrita no art. 4º, em termos percentuais ao ano:
TBF (% a. A.) b
TBF maior que 16 0,48
TBF menor ou igual a 16 e maior que 15 0,44
TBF menor ou igual a 15 e maior que 14 0,40
TBF menor ou igual a 14 e maior que 13 0,36
TBF menor ou igual a 13 e maior ou igual a 11 0,32
Redação dada pela Resolução 3.446, de 05/03/2007.
§ 2º Fica o Banco Central do Brasil autorizado a determinar o valor do parâmetro b no caso de a TBF obtida ser inferior a 11% a. A.
O peculiar nesta determinação do Banco Central/CMN, que de resto se repete desde 1997, é que a TBF e TR são exatamente iguais em sua gênese até o momento em que se determina que se aplique um redutor à TBF para se chegar à TR.
Não há na Lei da TR previsão de aplicação de redutor, assim como não há na Lei que criou a TBF. Todavia, causa estranheza que diante de um comando aberto como o do art. 5º da MP nº 1.503/95 (Lei nº 10.192/01), o Banco Central/CMN, com amplos poderes para regulamentar o assunto, não tenha instituído um redutor, mas o tenha feito ao regulamentar o artigo  da lei nº 8.177/91, que não era tão flexível. César Roberto Buzin, economista renomado, explica o quê o Banco Central/CMN está fazendo com a TR:
Objeto de discussão é a utilização da TR como índice de correção monetária, que apesar de não ter sido criada como um índice de indexação monetária, vem sendo utilizada para tal finalidade na correção dos valores aplicados à caderneta de poupança e outras aplicações como os depósitos do FGTS, dinheiro pertencente aos trabalhadores, porém, com gestão de terceiros.
A posição adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, em agosto de 2010, a respeito da utilização da TR como índice de correção monetária foi sacramentada por meio da criação da Súmula 454, com a seguinte redação: “Pactuada a correção monetária nos contrato do SFH pelo mesmo índice aplicável à caderneta de poupança, incide a Taxa Referencial (TR) a partir da vigência da Lei 8.177/91”.
A TR é calculada a partir da Taxa Básica Financeira (TBF), uma média de taxas de juros pagas nas aplicações em certificados de depósitos bancários (CDB) emitidas pelas 30 maiores instituições financeiras.
Para calcular o valor da TR, é preciso aplicar um redutor sobre a TBF, que depende de dois parâmetros, chamados de a e b. O parâmetro a é o fator de 1,005, equivalente à remuneração da caderneta antiga, ou seja, 0,5% ao mês, ou 6,17% ao ano de juros remuneratório. Enquanto que o b é um decimal menor do que 1, arbitrado pelo BACEN e que varia de acordo com o nível de taxa de juros básica da economia, divulgada após as reuniões do Comitê de Política Monetária do BC (Copom).
Para calcular o redutor (R) o parâmetro b é multiplicado pelo valor da TBF e somado ao parâmetro a, ou seja,
R= a + b x TBF
TR= 1+TBF – 1
A fórmula significa que os novos depósitos realizados nas contas de depósitos de poupança tenham como remuneração adicional (TR): (i) 0,5% a. M. Enquanto a meta da taxa SELC, taxa básica de juros, definida pelo BACEN, estiver acima de 8,5% a. A e (ii) 70% da meta da taxa SELIC, mensalizada, vigente na data do início do período de rendimento.
No nível atual de taxa de juros decrescente de uma economia estabilizada e num cenário para os próximos anos, de juros baixos, a TR permanecerá por um longo período indeterminado como zero.
Na esteira do que foi deduzido no Parecer retro, através do quadro comparativo a seguir entre os percentuais da TR, INPC e IPCA, fica comprovado que os depósitos nas contas vinculadas do FGTS dos trabalhadores, notadamente a partir de 1999, vem perdendo poder de compra decorrente da ineficácia da TR.
I
Modelo da nova Ao Revisional de FGTS
Inquestionável a desigualdade/desproporção entre a TR e o IPCA-E e INPC, passa-se a analisar a real função da correção monetária em cotejo com o princípio constitucional à propriedade (Art. XXII da Carta Magna)– a bem se concluir que o índice de correção (TR) inicialmente legal tornou-se progressivamente inconstitucional.
A vida social regulada pelo Direito impõe, em certos casos, a necessidade de verificar a existência ou não de validade e legitimidade atuais de normas que, na sua origem eram perfeitamente válidas e legítimas. Isso porque situações concretas da vida social e normatizações paralelas que incidem sobre os mesmos fatos originalmente tratados pela norma primitiva podem fazer com que seus objetivos se desvirtuem, seus fins, inicialmente válidos e legítimos, passem a se opor àConstituiçãoe seus princípios.
E. STFem alguns julgados (v. G. HC 70.514/SP, RE 147.776, RE 135.328/SP), já sufragou a chamada“inconstitucionalidade progressiva” ou progressivo processo de inconstitucionalização de normas jurídicas originariamente válidas.
Excelência, hoje, o trabalhador que tem seu dinheiro aplicado no FGTS, e de lá não pode retirá-lo para outro investimento, está sendo remunerado com 0,247% de juros ao mês e mais nada. Não há nem correção monetária nem Taxa Referencial (independentemente da sua natureza jurídica), em flagrante ofensa ao artigo  da Lei nº 8.036/90, que impõe a correção monetária dos valores depositados pelo empregador.
Ainda que se argumente que a aplicação do Redutor pelo Banco Central/CMN seja legal, sua redução a zero em um cenário de inflação superior a 6% ao ano, configura flagrante afronta ao artigo  da Lei nº 8.036/90, que determina a atualização monetária, bem como ao artigo 233 do Código Civil, quando sonega os acessórios da obrigação de dar.
Mas é necessário ir mais além e revisitar o entendimento jurisprudencial sobre a TR como índice de correção monetária, máxime a partir da instituição de um redutor que tem por efeito zerar o índice da TR em um ambiente de inflação.
O quadro comparativo mostra que a TR não se presta como atualizador monetário do FGTS, pelo menos desde janeiro de 1999. Desde o momento em que o Banco Central/CMN estabeleceu um redutor para a TR, ela deixou de ser um índice confiável para atualizar monetariamente as contas do FGTS, porque se descola dos índices de inflação, sendo reduzido ano a ano. A finalidade da correção monetária é manter o poder de compra do capital, e esta finalidade nem de perto vem sendo alcançada pela TR. A anulação total da TR é só o desfecho desta política predatória para o trabalhador.
A atualização monetária é o componente mais importante do mercado financeiro, posto que sem a medição exata da perda do poder aquisitivo da moeda com o passar do tempo, ocorre uma enorme destruição de valor. O patrimônio é justamente protegido pelo índice de atualização de ativos que melhor amorteça os efeitos da inflação.
O que torna a TR um índice inidôneo é a intensa ingerência do Banco Central/CMN na sua formulação. Como explica o Economista César Buzim:
A TR deveria servir como referência para os juros vigentes no Brasil, sendo divulgada mensalmente, a fim de evitar que a taxa de juros no mês corrente refletisse a inflação do mês anterior, apesar das suas características, foi usada como índice econômico de correção monetária (...)
A mudança no comportamento da TR não se deve somente a oscilações da economia, mas também à sistemática apuratória desse índice. Inicialmente, ficou estabelecido que o BACEN efetuaria o cálculo da TR a partir da remuneração mensal média dos certificados e recibos de depósito bancário (CDB/RDB) emitidos por uma amostra de instituições financeiras, levando em conta a taxa média de remuneração dos CDB/RDB´s e um redutor fixado por resolução do CMN.
Como consequência da atuação do BACEN, a taxa referencial deixou de refletir o índice inflacionário a partir de 1999.
(...)
O prejuízo causado aos trabalhadores devido à aplicação da TR como índice de correção monetária é tamanho que quando analisado o fator de correção acumulado do FGTS visualiza-se que a rentabilidade desse fundo não supera os índices inflacionários desde 2002, rendendo menos que a inflação a partir de 2007, apesar da aplicação de juros de 3% a. A.
Diante do exposto, podemos afirmar que a TR não repõe mais as perdas inflacionárias, o que afeta consideravelmente os poupadores, bem como os trabalhadores que possuem o FGTS. (...)
Com base nas normas Resolução CMN nº 2.437, de 30.10.98, Resolução CMN nº 2.604, de 23.04.99. Resolução CMN nº 2.809, de 21.12.00, Resolução CMN nº 3.354 de 31.03.2006, Resolução CMN nº 3.446 de 05.03.2007 e Circular nº 3.356 de 11.07.2007, que estabeleceram no decorrer dos anos a forma de cálculo da TR, bem como nas informações disponibilizadas pelo BACEN foi construída planilha demonstrando a evolução do fator de ponderação b, elemento essencial para o cálculo do redutor da TR.
As primeiras mudanças significativas da TR ocorreram através das Resoluções CMN nº 2.387/97 e nº 2.437/97 que estabeleceram a fórmula de cálculo do redutor da TR com duas novas variáveis, ambas definidas pelo BACEN, quais sejam: a constante a e o fator de ponderação b.
A partir da Resolução CMN nº 2.809/2000, o BACEN passou a determinar o fator b, sem critério técnico conhecido, a partir de certo patamar, conforme visualizado na tabela abaixo:
MS – é a meta para a taxa SELIC em (% a. A)
MS b
MS > 16 0,48
16 >= MS >15 0,44
15 >= MS >14 0,40
14 >= MS >13 0,36
13 >= MS >12 0,32
12 >= MS >11 0,28
11 >= MS >10 0,24
10
Abaixo de 10 fator b determinado pelo BACEN
Essa discricionariedade do BACEN na valoração do fator b, acolhida pelas circulares e resoluções posteriores, impactou o cálculo do Redutor da TR.
De pouco adiantaria ao trabalhador que fosse determinado ao Banco Central/CMN que recalculasse a TR, pois uma nova fórmula estaria igualmente sob a discricionariedade e subjetivismo total do Banco. Basta avaliar a sucessão de resoluções do Banco Central/CMN sobre o tema, conforme Parecer do referido Economista.
É exatamente a situação do art.13da lei8.036/90, ao estabelecer que “Os depósitos efetuados nas contas vinculadas serão corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança e capitalização juros de (três) por cento ao ano”, claramente objetivava dar continuidade ao princípio estabelecido desde a lei5.107/66 de que o pecúlio representado pelo FGTS é uma obrigação de valor, imune aos efeitos corrosivos da inflação, sujeito a correção monetária de seus depósitos e ainda vencendo juros remuneratórios “reais” (acima da inflação) de 3% ao ano.
Por se tratar de pecúlio obrigatório, não portável, a ser usufruído após longo prazo de sua formação, é óbvia a interpretação de que a norma constitucional contém implicitamente a obrigatoriedade de que o valor desse fundo seja protegido da corrosão inflacionária.
Por ocasião da publicação da Lei nº8.036/90, a “atualização dos saldos dos depósitos de poupança” também era feita por índices de inflação. Fica claro que o art. 13º da citada lei, ao vincular a correção do FGTS à da poupança, visava a plena proteção do FGTS quantos aos efeitos negativos da inflação.
As coisas começaram a tomar forma distinta quando da edição da Lei nº8.177/91, que criou a TR, onde em seu art. 1ºe no seu art. 17, estabeleceu que para fins do art.13da Lei nº8.036/90 a TR aplicável ao FGTS seria aquela calculada no dia primeiro de cada mês.
Progressivamente o art.13da Lei nº.8.036/90, c/c art. 1º e17da Lei nº 8.177/91, deixou de garantir ao FGTS a recomposição das perdas inflacionárias, sujeitando o FGTS a perdas consideráveis em relação à inflação (conforme gráfico acima).
Não resta a menor dúvida que fatores alheios ao legislador da Lei nº8.036/90 fizeram com que o art. 13 progressivamente se tornasse inconstitucional, na parte que vincula a correção monetária das contas do FGTS aos índices de atualização da poupança e estes, por sua vez, passam a ser calculados por metodologia prevista nos art.1ºe17, da Lei nº8.177/91, que não mais garante a recomposição das perdas inflacionárias.
O Poder Judiciário não pode ficar inerte ao esbulho praticado pelo Governo Federal, através da Caixa Econômica Federal, uma vez que instado a se pronunciar nesta causa. Desde janeiro de 1999 as constantes reduções da TR em relação aos índices de inflação fizeram por nulificá-lo, sobretudo desde setembro de 2012.
No julgamento ADI nº 493-0, o Pretório Excelso do i. Relator Moreira Alves em razão da causa petendi, foi determinado que haveria impossibilidade de aplicação aos contratos do Sistema Financeiro de Habitação somente para o período anterior à vigência da Lei 8.177/91. Embora em tal julgado o STF não declarado que haveria impossibilidade de utilização de tal índice aos contratos firmados após essa data, nele ficou reconhecido, de maneira cristalina que aquele Tribunal não reconhecia a TR como índice a promover a atualização monetária.
Eis a ementa de tal julgado:
“Ação direta de inconstitucionalidade. – Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa (retroatividade mínima) porque vai interferir na causa, que é um ato ou fato ocorrido no passado. – O disposto no artigo XXXVI, da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva. Precedente do STF.
Ocorrência no caso de violação de direito adquirido. A taxa referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda. Por isso, não há necessidade de se examinar de saber se as normas que alteram índice de correçãomonetária se aplicam imediatamente, alcançando, pois, as prestações futuras de contratos celebrados no passado, sem violarem o disposto no art. , inciso XXXVI, da Carta Magna – Também ofendem o ato jurídico perfeito os dispositivos impugnados que alteram o critério de reajuste das prestações nos contratos já celebrados pelo Sistema do Plano de Equivalência Salarial Profissional (PES/CP). Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 18, ‘caput’ e parágrafos 1 e 4; 20; 21 e parágrafo único; 23 e parágrafos; e 24 e parágrafos, todos da Lei nº 8.177 de maio de 1991. (ADI 493, Relator (a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 25/06//1992, DJ 04-09-1992, PP – 14089 EMENT VOL – 01674-02 PP – 00260 RTJ VOL – 00143 – 03 PP – 00724).”
No entanto, foi o julgamento das ADI 4425 e 4357, onde o Supremo Tribunal Federal analisou a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional nº 62/09, que ficou inconteste o entendimento daquela Corte no sentido de que a TR não pode ser utilizada como índice de atualização monetária, eis que não é capaz de espelhar o processo inflacionário brasileiro. Seguem trechos do Voto do Min. Luiz Fux
“(...) Quanto à disciplina da correção monetária dos créditos inscritos em precatórios, a EC nº 62/09 fixou como critério o “índice oficial de remuneração da caderneta de poupança”. Ocorre que o referencial adotado não é idôneo a mensurar a variação do poder aquisitivo da moeda. Isso porque a remuneração da caderneta de poupança, regida pelo art. 12 da Lei nº 8.177/91, com atual redação dada pela Lei nº 12.703/2012, é fixada ex ante, a partir de critérios técnicos em nada relacionados com a inflação empiricamente considerada. Já se sabe, na data de hoje, quanto irá render a caderneta de poupança. E é natural que seja assim, afinal a poupança é uma alternativa de investimento de baixo risco, no qual o investidor consegue prever com segurança a margem de retorno do seu capital.
A inflação, por outro lado, é fenômeno econômico insuscetível de captação apriorística. O máximo que se consegue é estimá-la para certo período, mas jamais fixá-la de antemão. Daí por que os índices criados especialmente para captar o fenômeno inflacionário são sempre definidos em momentos posteriores ao período analisado, como ocorre com o Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), divulgado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), e o Índice de Preços ao Consumidor (IPC), divulgado pela Fundação Getúlio Vargas (FGV). A razão disso é clara: a inflação é sempre constatada em apuração ex post, de sorte que todo índice definido ex ante é incapaz de refletir a efetiva variação de preços que caracteriza a inflação. É o que ocorre na hipótese dos autos. A prevalecer o critério adotado pela EC nº 62/09, os créditos inscritos em precatórios seriam atualizados por índices pré-fixados e independentes da real flutuação de preços apurada no período de referência. Assim, o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança não é critério adequado para refletir o fenômeno inflacionário.
Destaco que nesse juízo não levo em conta qualquer consideração técnico-econômica que implique usurpação pelo Supremo Tribunal Federal de competência própria de órgãos especializados. Não se trata de definição judicial de índice de correção. Essa circunstância, já rechaçada pela jurisprudência da Casa, evidentemente transcenderia as capacidades institucionais do Poder Judiciário. Não obstante, a hipótese aqui é outra.
Diz respeito à idoneidade lógica do índice fixado pelo constituinte reformador para capturar a inflação, e não do valor específico que deve assumir o índice para determinado período. Reitero: não se pode quantificar, em definitivo, um fenômeno essencialmente empírico antes mesmo da sua ocorrência. A inadequação do índice aqui é autoevidente.
Corrobora essa conclusão reportagem esclarecedora veiculada em 21 de janeiro de 2013 pelo jornal especializado Valor Econômico. Na matéria intitulada “Cuidado com a inflação”, o periódico aponta que “o rendimento da poupança perdeu para a inflação oficial, medida pelo IPCA, mês a mês desde setembro” de 2012. E ilustra: “Quem investiu R$1mil na caderneta em 31 de junho de 2012, fechou o ano com poder de compra equivalente a R$996,40. Ganham da inflação apenas os depósitos feitos na caderneta antes de 4 de maio, com retorno de 6%. Para os outros, vale a nova regra, definida no ano passado, de rendimento equivalente a 70% da meta para a Selic, ou seja, de 5,075%”. Em suma: há manifesta discrepância entre o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança e o fenômeno inflacionário, de modo que o primeiro não se presta a capturar o segundo. O meio escolhido pelo legislador constituinte (remuneração da caderneta de poupança) é, portanto, inidôneo a promover o fim a que se destina (traduzir a inflação do período).
(...)”
“(...)
Assentada a premissa quanto à inadequação do aludido índice, mister enfrentar a natureza do direito à correção monetária. Na linha já exposta pelo i. Min. Relator, “a finalidade da correção monetária, enquanto instituto de Direito Constitucional, não é deixar mais rico o beneficiário, nem mais pobre o sujeito passivo de uma dada obrigação de pagamento. É deixá-los tal como qualitativamente se encontravam, no momento em que se formou a relação obrigacional”. Daí que a correção monetária de valores no tempo é circunstância que decorre diretamente do núcleo essencial do direito de propriedade (CF, art. XXII). Corrigem-se valores nominais para que permaneçam com o mesmo valor econômico ao longo do tempo, diante da inflação. A ideia é simplesmente preservar o direito original em sua genuína extensão. Nesse sentido, o direito à correção monetária é reflexo imediato da proteção da propriedade. Deixar de atualizar valores pecuniários ou atualizá-los segundo critérios evidentemente incapazes de capturar o fenômeno inflacionário representa aniquilar o direito propriedade em seu núcleo essencial.
Tal constatação implica a pronúncia de inconstitucionalidade parcial da EC nº 62/09 de modo a afastar a expressão “índice oficial de remuneração da caderneta de poupança” introduzida no § 12 do art. 100 da Lei Maior como critério de correção monetária dos créditos inscritos em precatório, por violação ao direito fundamental de propriedade (art. XIICF/88), inegável limite material ao poder de reforma daConstituição (art. 60, § 4º, IV, CF/88).
(...)”
Pelos julgamentos das ADIs supra citados, tornou-se pacífico que a TR não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda. Esta característica da TR tem se confirmado ao longo dos anos. A sua aplicação aos saldos dos depósitos do FGTS tem gerado “gigantesca destruição de valor” do patrimônio do trabalhador. Há anos, os trabalhadores que tem depósitos no FGTS não experimentam ganhos reais em sua aplicação, mesmo levando em conta a remuneração dos juros de 3% ao ano.
Veja-se: com a TR ostentando índice zero desde o ano de 2009, por consequência sobre o saldo das contas do FGTS tem incidido tão somente os juros anuais de 3% previstos na Lei 8.036/90, para ser utilizado como pagamento de parte das prestações decorrentes de financiamento habitacional concedido no âmbito do Sistema Financeiro de Habitação.
Vemos, portanto, a hipótese absurda de que o trabalhador tendo o saldo de sua conta de FGTS corroído pela inflação, não dispor do suficiente para adquirir a casa própria, de forma a necessitar firmar contrato pelo SFH (o qual foi financiado às suas expensas), para pagar juros muito superiores àqueles com os quais foi remunerado. O dinheiro que lhe foi subtraído pela má remuneração de sua conta, então, deverá ser tomado emprestado daquele que o subtraiu mediante pagamento de juros.
Tem-se, em resumo, que a Lei 8.036/90, lei específica do FGTS, determina que ao saldo de suas contas deve ser obrigatoriamente aplicado índice de correção monetária. Não sendo a Taxa Referencial (TR), índice disposto pela Lei 8.177/91, hábil a atualizar monetariamente tais saldos, e estando tal índice em lei não específica do FGTS, entende-se como inconstitucional a utilização da TR para tal fim a contar de jan/1999, subsistindo a necessidade de aplicar-se índice de correção monetária que reflita a inflação do período, tal como prevê a Lei 8.036/90.
Tendo em vista o que já decidido pelo E. STF no caso da lei11.960/09 e o fato de o FGTS ser um pecúlio constitucional obrigatório, não portável e de longo prazo, cuja garantia de recomposição das perdas inflacionárias está implícita na disposição do art.III, daCR/88, que assegura direito trabalhista fundamental a todos os trabalhadores, impõe-se que seja DECLARADO INCONSTITUCIONAL, a partir de janeiro de 1999 os seguintes dispositivos legais: Art.13da lei8.036/90 c/c art.e17da lei8.177/91.
Nesse sentido, os índices que atualmente tem refletido a variação inflacionária brasileira são o INPC e o IPCA-E.
Tendo em conta que a Corte Constitucional ainda não decidiu sobre a modulação dos efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade do uso da TR na correção dos precatórios e dívidas da Fazenda Pública, bem como em razão de ser vedado o non liquet (art. 126 do CPC), tem-se necessário a declaração por vias judiciais de qual índice deve ser aplicado para a correção das contas do FGTS, no caso se o índice é o IPCA ou o INPC.
Por oportuno passamos a apresentar a diferença entre os dois índices de correção monetária em comento:
O que compõe o IPCA-E:
Por determinação legal (Medida Provisória nº 812, de 30 de dezembro de 1994), o IPCA – Série Especial está sendo divulgado trimestralmente pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística baseado nos índices do IPCA-15. O Portal Brasil apresenta na Tabela também a variação mensal – apenas para efeito de estatística e estimativa futura do índice. A sua validade e aplicabilidade, entretanto, é trimestral. Este índice é aqui informado apenas para subsidiar expectativas de acúmulos de trimestrais ou entre períodos.
O IPCA/IBGE verifica as variações dos custos com os gastos das pessoas que ganham de um a quarenta salários mínimos nas regiões metropolitanas de Belém, Belo Horizonte, Brasília, Curitiba, Fortaleza, Porto Alegre, Recife, Rio de Janeiro, /Salvador, São Paulo e Município de Goiânia. O Sistema Nacional de Preços ao Consumidor – SNIPC efetua a produção contínua e sistemática de índices de preços ao consumidor, tendo como unidade de coleta estabelecimentos comerciais e de prestação de serviços, concessionária de serviços públicos e domicílios (para levantamento de aluguel e condomínio).
O IPCA-E utiliza, para sua composição e cálculo os seguintes setores: alimentação e bebidas, habitação, artigos de residência, vestuário, transportes, saúde e cuidados pessoais, despesas pessoais, educação e comunicação.
O que compõe o INPC/IBGE:
O INPC/IBGE foi criado inicialmente com objetivo de orientar os reajustes de salários dos trabalhadores.
O Sistema Nacional de Preços ao Consumidor – SNIPC efetua a produção contínua e sistemática de índices de preços ao consumidor tendo como unidade de coleta estabelecimentos comerciais e de prestação de serviços, concessionária de serviços públicos e domicílios (para levantamento de aluguel e condomínio). A população – objetivo do INPC abrange as famílias com rendimentos mensais compreendidos entre 1 (hum) e 5 (cinco) salários mínimos (aproximadamente 50% das famílias brasileiras), cujo chefe é assalariado em sua ocupação principal e residente nas áreas urbanas das regiões, qualquer que seja a fonte de rendimentos e demais residentes nas áreas urbanas das regiões metropolitanas abrangidas.
Abrangência geográfica: Regiões metropolitanas de Belém, Fortaleza, Recife, Salvador, Belo Horizonte, Rio de Janeiro, São Paulo, Curitiba e Porto Alegre, Brasília e Município de Goiânia.
Calculado pelo IBGE entre os dias 1º e 30 de cada mês, compõe-se do cruzamento de dois parâmetros: a pesquisa de preços nas onze regiões de produção econômica cruzada com a Pesquisa de Orçamento Familiar (POF).
Janeiro/2012 – Alterações significativas: A partir de janeiro/2012 o INPC passou a ser calculado com base nos valores de despesas obtidos na pesquisa de orçamento familiar – POF 2008/2009
A POF é realizada a cada cinco anos pelo IBGE em todo o território brasileiro o que permite atualizar os pesos (participação relativa do valor da despesa de um item consumido em relação à despesa total) dos produtos e serviços nos orçamentos das famílias. De julho de 2006 à Dezembro de 2011 à base dos índices de preço ao consumidor era a POF de 2002-2003.
Outra mudança importante: Até 31/12/2011 era consideradas no cálculo as famílias com rendimento de 1 a 6 salários mínimos. A partir de 01/01/2012 isso diminuiu (de 1 à 5 salários mínimos) em função da elevação real da renda do brasileiro evitando, assim, desvirtuação da faixa salarial.
Importante frisar, ainda, que em Sessão Ordinária do Conselho da Justiça Federal – CNJ, ocorrida em 25/11/2011, foi aprovado o novo ‘Manual da Justiça Federal’ onde passa a incidir o IPCA-E como indexador de correção monetária para sentenças condenatórias em geral, conforme se pode verificar no sítio do CJF na internet (www.cjf.jus.br).
Assim sendo, e por todo o exposto é que o autor requer a declaração de qual deve ser considerado para a correção das contas do FGTS, se o IPCA ou o INPC, para fins de dar cumprimento a atualização monetária dos saldos das contas do FGTS prevista no art.  da Lei 8.036/90, em substituição a TR, desde janeiro do ano de 1999, a partir de quando tal índice deixou de refletir a variação inflacionaria da moeda, além disso tais valores deverão ser acrescidos de juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação até efetivo pagamento.

2 – DA GRATUIDADE JUDICIÁRIA

Os autores declaram-se pobres no sentido legal, condição que declaram sob as penas da Lei, não podendo arcar com os ônus processuais sem prejuízo próprio e o de suas famílias. Anexam declarações de pobreza e juntam comprovantes de seus baixos rendimentos.

3- DOS PEDIDOS

Ante o exposto requer:
a) a CITAÇÃO da Ré para, querendo, responder à presente ação, no prazo legal, sob pena de confissão e revelia;
b) seja DECLARADA A INCONSTITUCIONALIDADE, parcial superveniente do Art.13da lei8.036/90 c/c art.e17da lei8.177/91, desde janeiro de 1999, pela não vinculação da correção monetária do FGTS a índice que venha recompor a perda do poder aquisitivo da moeda;
c) a condenação da ré à recalcular os depósitos de FGTS a partir de janeiro/1999 substituindo a atualização da TR pelo INPC ou IPCA além dos juros anuais de 3%, e pagar as diferenças apuradas, considerando depósitos vencidos e vincendos até efetiva regularização dos mesmos;
d) o pagamento, dos juros de mora de 1% ao mês a contar da citação;
e) Requer o benefício da gratuidade judiciária;
f) a procedência da ação, com condenação da ré ao pagamento de custas, honorários de sucumbência de 20%, além de honorários periciais se caso ocorrer.
Protesta-se, desde já, por todo o gênero de provas em Direito admitidos, especialmente pela realização de PERÍCIA TÉCNICA-CONTÁBIL, juntada de novos documentos, e todas aquelas necessárias para o pleno esclarecimento do litígio.
Dão à causa para efeitos fiscais o valor de R$ 22.000,00 (vinte e dois mil reais).
Termos em que,
Pede deferimento.
(Cidade), 14 de fevereiro de 201_.
Pp.
Fonte: JusBrasil

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