6 de mar de 2013

Uma Pequena Síntese - Mediação e Arbitragem



Em “O Problema da Justiça” tivemos que enfrentar a dolorosa questão acerca do significado, do sentido, do conceito de JUSTIÇA.

Flertamos com várias posições a respeito: de juristas, filósofos e sociólogos. Modo geral, pudemos concluir o seguinte:

“A questão da Justiça, seu sentido e seu significado, é percebida basicamente de duas formas:

1) a Justiça é um conceito alojado FORA DO DIREITO (pertencente, portanto, à Filosofia, Teologia, Sociologia, etc.);

2) a Justiça é um conceito que DÁ SUBSTÂNCIA AO DIREITO e, portanto, trata-se de uma categoria que compõe o sentido do próprio Direito.”


Passamos, então, para o significado de acesso à Justiça. Nesse sentido, fizemos uma opção pela percepção de MAURO CAPPELLETTI, que identificou a evolução dos sistemas jurídicos, pelo viés do acesso à Justiça, como um continuum de três etapas, às quais ele chamou de ONDAS RENOVATÓRIAS.

A primeira ONDA se caracteriza pela oferta de ACESSO GRATUITO ao JUDICIÁRIO. Neste caso, o acesso à Justiça é, basicamente, acesso ao Judiciário.
A segunda ONDA se caracteriza pelo estabelecimento de sistemas e ritos processuais para a proteção de DIREITOS COLETIVOS. Trata-se de estender o acesso ao Judiciário aos “entes coletivos”.

A terceira ONDA se caracteriza pela criação e consolidação de formas alternativas de resolução de conflitos. Trata-se de reconhecer estruturas não jurisdicionais e, até mesmo, não estatais, de composição de conflitos.

A partir daí, reconhecemos que, como JURISTAS que somos, precisamos manipular um conceito de Justiça que esteja ao nosso alcance, e que – de alguma forma – possamos realizar, através de nossas ações como Operadores do Direito.

Uma maneira promissora de compreendermos o papel do DIREITO na promoção da JUSTIÇA é através de HEGEL (Georg Wilhelm Friedrich Hegel - Stuttgart, 27 de agosto de 1770Berlim, 14 de novembro de 1831 foi um filósofo alemão).

HEGEL nos dá uma dica importante, quando afirma que “O Estado é a realização da substância ética”. Para ele, o conhecimento humano evolui em três níveis: tese, antítese e síntese. Na tese, o conhecimento ainda é infantil, e ele se expressa no âmbito das famílias. Na antítese, o conhecimento emerge dos conflitos, e ele se expressa na sociedade. Na síntese o conhecimento está maduro, pacificado, e ele se expressa através da figura do ESTADO.

Uma ética social se converte em postulados de Justiça, na medida em que o Estado promove o processo de “moralização da sociedade”, algo que ele faz através da ação político-jurídica. Nos Estados Constitucionais, os paradigmas de Justiça são o resultado de processos histórico-dialéticos, imbricando-se e consolidando-se na forma de dispositivos e promessas constitucionais.

Porém, mesmo em se tratando de Estados Democráticos de Direito, as ordens constitucionais e, de resto, os ordenamentos jurídicos, refletem um determinado momento histórico, que sob o prisma da organização das estruturas sociais (Sociologia) reproduzem uma determinada ideologia reinante ou, noutros termos, dominante.

Sob uma visão crítica do Direito, as noções de Justiça seriam constructos consolidados historicamente, delineados pela ideologia dominante, vale dizer, pelas elites que ditam as regras do projeto social vigente. Nesta percepção, o Direito construído serviria predominantemente para legitimar os sistemas de dominação, sendo que a Justiça produzida, neste contexto, seria o resultado de concessões necessárias para a manutenção da ordem social.

Sendo assim, poderíamos sintetizar que o papel do Direito é compreender as relações entre o PODER e a JUSTIÇA.

Segundo a TEORIA DA JUSTIÇA, existem duas vertentes mais salientes, que defendem posturas diversas, no que tange à “realização da Justiça”.

São elas: COMUNITARISTA e LIBERAL.

COMUNITARISTAS como Michael Sandel, Michel Waser, Alasdair McIntyre e Charles Taylor propõem um tipo de Justiça baseada da prevalência dos direitos coletivos, em detrimento dos individuais; que dialogue com a proposta constitucional substancialista, e não procedimentalista; que parta de uma teoria contratual de sociedade, procurando evitar a idealização de tipos ideais abstratos; que rejeite a neutralidade moral do Estado; que a liberdade e a igualdade sejam princípios vivificados pela realidade, a partir de práticas que se estabelecem em sociedades reais (SILVEIRA, 2007).

Na acepção de John Rawls de justiça como equidade, proposta no Theoryof Justice (1971), o autor se opõe simultaneamente a dois tipos de visão filosófica acerca da Justiça: a utilitarista e a perfeccionista. Para Rawls, nenhuma teoria acerca da justiça que se aloje na ideia do valor “bem” (utilidade ou perfeição) como anterior ao Direito consegue garantir a realização dos direitos fundamentais. Esta visão teleológica da Justiça impõe que se estabeleça o télosda sociedade, o bem supremo, para então gerar um sistema jurídico que o alcance, ainda que com o sacrifício do “justo”. A visão deontológica de Rawls inverte esta equação, priorizando a formação de sistemas jurídicos radicados no Direito, a partir dos quais a noção de “bem” é construída em sociedade. À visão de Rawls se associa a uma Justiça como equidade, a que se atribui, por seu perfil deontológico, uma aproximação com o ideário liberal.

Nesse sentido, a Justiça considerada LIBERAL é aquela predominantemente voltada para a PAZ SOCIAL e a SEGURANÇA JURÍDICA, obtida à custa da eliminação da lide, tornando-a irrelevante para o Direito (Calamandrei). Na outra ponta, a Justiça COMUNITARISTA tem caráter substancialista, isto é, de realização de certas “constantes axiológicas” (REALE), isto é, certos valores morais com pretensão de perpetuidade.

Tema para debate
Sendo o PODER um pressuposto para a realização da JUSTIÇA que, no Brasil, segue uma tendência LIBERAL, o poder que subjaz nas formas adjudicadas de solução de conflitos (p. ex. a Jurisdição), como garantidor da SEGURANÇA JURÍDICA, prejudica a evolução de meios COEXISTENCIAIS de resolução de conflitos, na medida em que aumenta o índice de JUDICIALIZAÇÃO?

Nenhum comentário:

Postar um comentário