27 de fev de 2013

O Problema de Justiça (parte 2) - Mediação e Arbitragem

Vimos que a questão da Justiça é, de fato, espinhosa. Mesmo considerando apenas a opinião dos teóricos do Direito, o conceito de Justiça ocupa o espaço entre dois extremos: de algo “fora” do Direito, a algo sem o qual o Direito não existe.

Calmon de Passos (2001), por exemplo, sintetiza o papel do Direito à mediação do poder e à busca da Justiça. Para ele, Direito é Justiça e Poder.

Nesse sentido, Carl Schmitt critica muito Hans Kelsen, justamente porque este retira da Teoria do Direito o seu papel reflexivo sobre a questão do Poder. Basta lembrar que Kelsen rejeita o conceito de soberania, que é a máxima expressão jurídica de Poder.

Carl Schmitt foi um teórico do Direito, cujo pensamento denominado “decisionista” atribuía a criação do Direito a um ato decisório do líder político. Foi um jurista extraordinário, mas a história acabou por associar a sua teoria ao Regime Nazista.

No entanto, o Decisionismo Shmittiano foi uma das primeiras teorias que procuraram dar racionalidade aos sistemas jurídicos, incluindo a jurisprudência. Para Carl Schmitt, o líder político podia ser comparado a um personagem teatral típico da Grécia Clássica, o Deus exMachina (Deus saído da máquina), que surge num impasse da trama para “salvar a situação”.

Na aula anterior, concentramos a discussão do “problema da Justiça” prioritariamente no âmbito da filosofia jurídica. No entanto, entre os sociólogos, a questão da Justiça e do Direito é definida a partir da ideologia que caracteriza as elites dominantes. O Direito posto e a Justiça subjacente estariam – de fato – alinhadas com o que pensam os integrantes das elites que dominam os rumos do Estado.
Com o advento do Estado do Bem-Estar (Welfarestate) e o Estado Social, o conceito de Justiça reforçou seu viés societário. No entanto, esta sensação que temos de que a Justiça é uma “percepção individual” ainda é tributária da Justiça Expiatória que caracterizou os sistemas primitivos de composição de conflitos. Não é à toa que as formas autocompositivas de solução de conflitos ainda são pouco evoluídas no Brasil. No nosso país, a solução definitiva do conflito é aquela que proporciona segurança jurídica. Por sua vez, a definitividade e a incontestabilidade das soluções adjudicadas pressupõem o exercício exclusivo de um determinado tipo de poder: a Jurisdição.

Max Weber afirma que o que caracteriza a racionalidade dos sistemas jurídicos modernos é o papel do Estado, como detentor do direito à exclusividade do uso da força (violência). Nesse sentido, o poder jurisdicional seria uma expressão desse direito?

Fundada na lição de Chiovenda acerca da função jurisdicional. Alexandre Câmara, revelando as posições antagônicas entre o mestre italiano e seu compatriota não menos influente, Carnelutti, sustenta que a função jurisdicional não tem como propósito “compor a lide, sendo possível mesmo afirmar-se que o processo é a antítese da composição [pois] o juiz em nenhum momento tenta convencer o litigante que não tem razão [e] de que o verdadeiro merecedor de tutela é o seu adversário” (CÂMARA, 2005, p. 71in Lições de Direito Processual).

Um Judiciário centrado na paz social é a tradução da “Justiça como equidade”, segundo a Teoria da Justiça, de John Rawls. É esta teoria que fundamenta o que alguns autores chamam de Justiça Liberal, em oposição à Justiça Comunitária (Michael Sendel). A Justiça Liberal prioriza a segurança jurídica. Nesse sentido, não haveria uma preocupação com a promoção da Justiça (seja lá qual for o sentido que nós dermos), mas sim com a conversão do conflito em “irrelevância jurídica”.

Por esta linha, a coisa julgada não tem a pretensão de distribuir Justiça, mas tornar o conflito irrelevante para o Direito.

Questão para reflexão:
A nossa Justiça se caracteriza por uma Justiça Liberal?

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