20 de fev de 2013

O Problema de Justiça (parte 1) - Mediação e Arbitragem


Acesso à Justiça...(acesso à quê??)

O que é Justiça?

1 - A Justiça como algo alheio à “Teoria Pura”, em Kelsen; uma categoria do ser. A natureza é apresentada como uma autoridade normativa, como uma espécie de legislador. Por meio de uma análise cuidadosa da natureza, poderemos encontrar as normas a ela imanentes, que prescrevem a conduta humana correta, ou seja, justa. Se se supõe que a natureza é criação divina, então as normas a ela imanentes – o Direito natural – são a expressão da vontade de Deus. A doutrina do Direito apresentaria, portanto, um caráter metafísico. Se, todavia, o Direito natural deve ser deduzido da natureza do homem enquanto ser dotado de razão – sem considerar a origem divina dessa razão -, se se supõe que o princípio da justiça pode ser encontrado na razão humana, sem recorrer a uma vontade divina, então aquela doutrina se reveste de um caráter racionalista.
(...) Do ponto de vista de uma ciência racional do Direito, o método religioso-metafísico da doutrina do Direito natural não entra absolutamente em cogitação. O método racionalista é, porém, sabidamente insustentável. A natureza como um sistema de fatos, unidos entre si pelo princípio da causalidade, não é dotada de vontade, não podendo, portanto, prescrever qualquer comportamento humano definido.

uma característica possível, porém não necessária, de uma ordem social". E indaga: "mas o que significa ser uma ordem justa? Significa essa ordem regular o comportamento dos homens de modo a contentar a todos, e todos encontrarem sob ela felicidade. O anseio por justiça é o eterno anseio do homem por felicidade. Não podendo encontrá-la como indivíduo isolado, procura essa felicidade dentro da sociedade. Justiça é felicidade social, é a felicidade garantida por uma ordem social.

Estou absolutamente ciente de não tê-la respondido [à questão o que é justiça?]. A meu favor, como desculpa, está o fato de que me encontro nesse sentido em ótima companhia. Seria mais do que presunção fazer meus leitores acreditarem que eu conseguiria aquilo em que fracassaram os maiores pensadores. De fato, não sei e não posso dizer o que seja a justiça, a justiça absoluta, esse belo sonho da humanidade. Devo satisfazer-me com uma justiça relativa, e só posso declarar o que significa justiça para mim (...) (KELSEN, 2001, p. 25)[1]. (Sem grifos no original).

2 - A Justiça como equidade, em São Tomás de Aquino.
Para o “Santo Doutor”, a Lei antecede o Direito; a Lei é a Razão do Direito. A Lei: a) Lei Eterna (O Plano de Deus para todas as suas criaturas); b) Lei Natural (A participação da Lei Eterna na criatura racional [ser humano]; c) Lei Positiva Humana (leis que governam as atividades humanas: específicas, múltiplas e variáveis); d) Lei Divina Positiva (Lei revelada por Deus, derivada da Lei Natural, cujo objetivo é traçar o caminho para que o homem não se afaste de beatitude; condição para a felicidade eterna). A Lei dita o que o Direito deve ser. Justiça, para o “Doutor Angélico”, é a res iusta. Direito é tudo aquilo que me pertence, por uma lei que me antecede. Justiça é, portanto, é a concessão ou garantia de dar àquele o que é seu por direito.

3 - A Justiça como virtude moral coletiva, em Aristóteles. A Lei, no plano coletivo, define a Justa Medida, o meio-termo, que conduz à virtude, no plano individual. Cumprir a Lei é um dever moral. Considera-se como injusto aquele que viola a lei, aquele que toma mais do que lhe é devido, como também aquele que viola a igualdade (tomando, no que respeita às coisas más, menos do que sua parte), de sorte que evidentemente o homem justo (a contrário) é, portanto, o que observa a lei e respeita a igualdade. O justo é, portanto, o que é conforme à lei e respeita a igualdade, e o injusto o que é contrário à lei e falta à igualdade. (ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. São Paulo: Editora Abril Cultural e Industrial S.A., 1973). Somente a justiça, entre todas as virtudes, é o ''bem de um outro'' visto que se relaciona com o nosso próximo, fazendo o que é vantajoso a um outro, seja um governante, seja um associado. Ora, o pior dos homens é aquele que exerce a sua maldade tanto para consigo mesmo como para com os seus amigos, e o melhor não é o que exerce a sua virtude para consigo mesmo, mas para com um outro; pois que difícil tarefa é essa.(idem).

4 - A Justiça que importa ao Direito; o Bem Comum; o Bem do Todo, em Reale;
O valor próprio do Direito é, pois, a Justiça – não entendida como simples relação extrínseca ou formal, aritmética ou geométrica, dos atos humanos, mas sim como a unidade concreta desses atos, de modo a constituírem um bem intersubjetivo ou, melhor, o bem comum. (REALE, M. Filosofia do Direito. Saraiva: São Paulo, 2002, p. 271).
(...) a constante coordenação racional das relações intersubjetivas, para que cada homem possa realizar, livremente seus valores potenciais visando a atingir a plenitude de seu ser pessoal, em sintonia com o da coletividade. (idem).

5 - Uma Justiça pelo consenso comunicativo, em Habermas. Tanto a lei, quanto as decisões judiciais, desde que elaboradas e formuladas segundo a teoria do agir comunicativo, são essencialmente justas, porque são morais.

6 - A Justiça como um “fogo fátuo”, em Gabriel Tarde. Segundo este brilhante jurista, filósofo e sociólogo francês, a Justiça seria apenas uma miragem, um evento inalcançável, salvo por breves e tênues momentos. A Justiça é apenas um acaso, uma breve circunstância da história, assim como o círculo é apenas um breve momento da elipse. A Justiça é um conceito etéreo, fruto da ânsia do ser humano em buscar a ordem no caos.

7 - A Justiça utilitarista de Jeremy Benthan proclama que Justiça e moral estão conectados, e que uma sociedade é tão justa quanto consiga distribuir seus benefícios, quer através das leis, de decisões judiciais ou administrativas, de forma a maximizar os benefícios (felicidade) a todos. A Justiça será tão maior quanto melhor for a eficiência na distribuição de utilidades para a sociedade;

8 - Kant propôs, contudo, uma associação entre Justiça e moral radicalmente diferente de Benthan. Para aquele, o bem moral, a conduta moralmente justa não deve ser motivada por qualquer recompensa, por mais nobre que seja. Nada contra alguém que auxilia os outros para se sentir melhor, ou ser melhor avaliado pela sociedade. Nada contra uma empresa que procura preservar os recursos naturais, buscando que o público a relacione às boas práticas empresariais de sustentabilidade. Mas isso não torna a conduta das pessoas e empresas moralmente aceitável. Os atores sociais, inclusive os juristas e legisladores, devem agir conforme a Justiça pelo simples fato de que isto é o que deve ser feito...porque é o certo, segundo a pura razão prática. A Justiça, para Kant, é resultado do exercício autêntico da liberdade. Mas liberdade, para Kant, não é poder fazer o que se deseja, por todo desejo é externo à pessoa e, portanto, não lhe serve como parâmetro de liberdade. Liberdade, para o autor, é seguir a lei interna criada por nós mesmos, fruto da nossa racionalidade, e que encarna dois princípios fundamentais: a) a que práticas morais podem ser universalizadas, no tempo e no espaço (parecidas com as constantes axiológicas de Reale); b) que toda prática é moralmente acolhida se põe o ser humano em primeiro plano: a pessoa como um fim em si mesma.

9 - A Justiça como equidade, em John Rawls. Para este autor, a Justiça não se baseia necessariamente na noção de igualdade, mas na certeza de que tudo o que nós somos, e temos, não podemos creditar a nós mesmos, pois somos fruto da sociedade na qual estamos imersos. A Justiça, em Rawl, se baseia em considerar estas diferenças, e premiá-las. No entanto, o prêmio pelo mérito estaria condicionado a que o resultado (dessa premiação) fosse o melhor possível para a sociedade. Dar o que é de direito a quem mereça, segundo Rawl, pressupõe que este reconhecimento se estenda à sociedade, que seria a verdadeira responsável pelo mérito (sucesso) daqueles que se “diferenciam” dos demais. Reconhecer o mérito (é justo que o Michael Jordan ganhe milhões de dólares por ano), mas estendê-lo para a sociedade (através, por exemplo, de uma tributação diferenciada sobre a fortuna de Jordan), parece ser a lição de Rawl sobre a Justiça.

A Justiça e a Jurisdição - QUESTÃO PARA REFLEXÃO:
A FUNÇÃO JURISDICIONAL DESTINA-SE À SOLUÇÃO DOS CONFLITOS? E, NESSE SENTIDO, ELA PRODUZ JUSTIÇA?




[1]KELSEN, H.. O que é justiça? A Justiça, o Direito e a Política no espelho da ciência, trad.de Luís Carlos Borges, 3a edição. São Paulo: Martins Fontes, 2001.



Nenhum comentário:

Postar um comentário