7 de jun de 2012

Processo Cautelar - Apostila


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APOSTILA DE PROCESSO CAUTELAR

PROCESSO CAUTELAR
É o método pelo qual atua a jurisdição, com a finalidade de garantir e eficácia do processo de conhecimento ou do processo de execução. É um meio de resguardar o processo principal.

Dependência do processo cautelar:

  • Tem o processo cautelar relativa autonomia em face do processo principal.
  • O que foi decidido no processo cautelar não tem reflexo sobre o processo principal, exceto se for acolhida alegação de decadência ou prescrição do direito do autor.
  • O que for decidido no processo principal tem reflexo sobre o cautelar.
Espécie de medidas cautelares:

  • Típicas ou nominadas;
  • Atípicas ou inominadas;
  • Podem ser preparatórias ou incidentes.

Requisitos de concessão da medida cautelar:

  • Probabilidade da existência do direito afirmado pelo requerente (fumus boni iuris).
  • Fundado receio de que o direito afirmado pelo requerente sofra um dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora).
Características das medidas cautelares:

  • Instrumentalidade - garantir a efetividade do processo principal.
  • Provisoriedade - tem duração limitada de tempo, produzindo efeitos até que desapareça a situação de perigo, ou até a superveniência do provimento principal.
  • Revogabilidade - quando se verifica a não existência do direito substancial afirmado pelo requerente (fumus boni iuris) ou o desaparecimento da situação de perigo (periculum in mora).
  • Autonomia - o indeferimento da medida cautelar não obsta a que a parte intente a ação principal, nem influi no julgamento desta.
  • Preventividade Visa impedir que se ocorra grave dano ao direito das partes que litigam em processo de conhecimento ou execução, de modo a evitar que os efeitos danosos do tempo ou atividades praticadas pelo réu possam impedir a efetividade do processo principal.
  • Cognição sumária - o juiz contenta-se em fazer o juízo de verossimilhança e probabilidade, incompatível com o exigido nos processos em que há cognição exauriente.

Classificação das medidas cautelares:

  • Quanto à tipicidade: Típicas ou nominadas e atípicas ou inominadas.
  • Quanto ao momento: Preparatórias e incidentes.
  • Quanto ao objeto: Reais - recaem sobre coisas; Pessoais-> busca e apreensão de menor e Probatórias - produção de provas(exibição de documentos).
  • Quanto à produção de efeitos: 
  1.   Constritivas - efeitos afetam diretamente ou indiretamente o patrimônio jurídico alheio (parte contrária ou terceiros), colocando-os em situação diversa daquela em que se encontrava antes da medida.
  2.   Conservativas - não geram qualquer efeito desfavorável (ex: produção antecipadas e provas).
Legitimidade - autor ou réu do processo principal.

Procedimento Cautelar:

  • Previsão legal - pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente.
  • Possibilidade de concessão da cautelar “ex officio”- só em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, determinará o juiz medidas cautelares sem a audiência das partes.
  • Competência - juiz da causa principal, salvo em caso de emergência. Após interposição de recurso, a competência será do tribunal ao qual couber o julgamento deste.
Observações em relação a Petição Inicial:

  • O autor deve fazer prova dos dois requisitos essenciais para a concessão da tutela cautelar:
o   FUMUS BONI IURIS - é a probabilidade de que o autor possui algum direito que merece a proteção jurisdicional por meio da tutela cautelar.
o   PERICULUM IN MORA - é o receio de que, caso o autor tenha que aguardar por um provimento definitivo, o processo (execução ou cautelar) não trará um resultado útil.

Medida Liminar - pode ser requerida a antecipação dos efeitos pretendidos pelo autor. Pode ser concedida sem a oitiva da parte adversa. É toda decisão que vem no início do processo (decisão interlocutória). Ex: medida de segurança/Habeas Corpus.

Defesa do réu - prazo: 5 dias para contestar e indicar provas que pretende produzir; não contestado, o juiz decidirá em 5 dias.

Requisitos do Processo Cautelar:

  • Medidas incidentais - apensa no processo principal.
  • Medidas preparatórias - juízo principal – regras de ordem procedental -parte no prazo de 30 dias da propositura da ação principal, data efetivada da medida cautelar, concessão, deferimento da ação principal.
  • Requisito: expor a lide seu fundamento para o juiz pode ser resumida para a medida principal.
Regras em relação ao procedimento cautelar:

  • Cautelares preparatórias - ação principal proposta em 30 dias, a partir da efetivação da medida cautelar.
  • Autos do processo cautelar - ficarão apensos aos do processo principal.
  • Autonomia do processo cautelar - o indeferimento da medida não obsta a que a parte intente a ação, nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar acolher a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor. Regra: tem que mostrar e fazer um novo fundamento.
  • Responsabilidade objetiva do autor - independe de culpa ou dolo e o autor responde de qualquer jeito.
Eficácia das medidas cautelares:

  • Normal - quando exaure sua finalidade.
  • Anômalas - revogação, modificação, não ajuizamento da ação principal (30 dias), não execução da medida cautelar (30 dias do deferimento) e extinção do processo principal.
PROCEDIMENTOS CAUTELARES ESPECÍFICOS:

ARRESTO - medida cautelar de apreensão de bens indeterminados, que tem por fim garantir uma futura execução por quantia certa contra devedor solvente.


Características:

  • O arresto regulado no Arts. 813 e seguintes do CPC não se confunde com a medida cautelar tomada de ofício pelo oficial de justiça do procedimento da execução (art.653).
  • O arresto assemelha-se à penhora, porque tanto esta como aquela consiste na apreensão judicial de bens do devedor, a fim de que sobre eles incida a execução. Distinguem-se porque a penhora constitui ato do processo de execução.
Requisitos:


a) fumus boni iuris - prova literal da dívida (Art.814, I, parg.único) - prova literal da dívida líquida e certa (título executivo) ainda que não exigível – prova escrita do juiz;


b) periculum in mora - o autor deve fazer prova (art.813) - fuga ou insolvência do devedor, dilapidação do patrimônio, fraudar a execução aos casos expressos em lei.

  • Suspensão - intimado - pagar ou depositar em juízo e der fiado idôneo, prestar caução, honorários advogado do requerente e custas.
  • Cessação - exaure finalidade, quando na execução posteriormente ajuizada. Pelo pagamento, pela novação e pela transação da dívida.
SEQUESTRO medida cautelar que consiste na apreensão de um bem determinado, objeto de litígio, a fim de assegurar sua entrega ao vencedor da ação de conhecimento, por ocasião da execução para entrega da coisa certa.

  • Decreta-se o sequestro: Art. 822 - de bens móveis, semoventes ou imóveis, quando lhes for disputada a propriedade ou a posse, havendo fundado receio de rixas ou danificações; dos frutos e rendimentos do imóvel reivindicando, se o réu, depois de condenado por sentença ainda sujeita a recurso, os dissipar; dos bens do casal, nas ações de separação judicial e de anulação de casamento, se o cônjuge os estiver dilapidando e nos demais casos expressos em lei.
Procedimento: há que se proceder ao depositário e à lavratura do auto respectivo.

  • O juiz nomeará um depositário;
  • Segue o procedimento do arresto;
  • O CPC divide o procedimento da ação de caução de acordo com a qualidade jurídica do autor (se deve prestar a caução ou se tem o direito de exigi-la)
Pode ser: 

  • Real - recai sobre os bens;
  • Fidejussória - indicação de um fiador e pode ser prestada pelo interessado ou por terceiro.
CAUÇÃO
Decorre da relação jurídica de direito material preexistente que nada tem de cautelar.

  • Prazo - réu será citado em 5 dias aceitar a caução, prestá-la, ou contestar o pedido.
  • Sentença - julga procedente o pedido da caução. Quando não cumprida, deve ser prestada por quem possui o dever de prestá-la e se foi proposta por quem tinha o direito de recebê-la.
BUSCA E APREENSÃO 
É uma medida residual, meio executivo inserido no processo de execução para entrega da coisa. 


Objeto
Pessoas - menores ou interditos e coisa - móveis.

  • Concessão - Indicação do lugar onde a pessoa ou coisa possivelmente está.
  • Expedição do mandado de busca e apreensão - o oficial de justiça (2 oficiais) e testemunhas(2 testemunhas) em diligência.
  • Finalidade - apreender.
EXIBIÇÃO
Pelo CPC, significa mostrar, expor, apresentar coisa móvel, documento ou escrituração comercial e apenas proporciona o contato físico, direto, visual sobre a coisa.


Procedimento da exibição:

  • Contra a parte - petição nos próprios autos; intimação de parte contrária (5 dias) e faz a exibição - encerra-se o incidente. Juiz decide - julgar improcedente; julgar procedente - admite como verdadeiros os fatos que pretendia provar com documentos ou coisa.
  • Contra terceiros - petição autuada em apartado, citação do terceiro faz exibição -encerra-se o incidente. Sentença: acolhe a escusa do terceiro; ordena o depósito. Se o terceiro não deposita - busca e apreensão e ação penal.
  • Pode assumir - feição satisfativa.
  • Hipótese de cabimento - não é taxativo.
PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS
É a medida cautelar cabível antes da propositura da ação principal, quando, em razão da demora para chegar a fase probatória, houver perigo de perecimento da prova ou quando houver necessidade de se alterar o estado fático do objeto da prova. VISTORIA: Onde quer que se encontre a prova -“ad perpetuam rei memoriam”.

  • Objeto - interrogatório da parte; inquirição de testemunhas e exame pericial.
  • Interrogatório de dar (parte ou testemunhas) - se tiver de ausentar-se e por motivo de idade ou doença grave fique impossibilitada de depor.
  • Requisitos da inicial (autor): justificar a necessidade de antecipação da produção da prova e indicar os fatos objeto da prova.
  • Prova testemunhal - apresentação do rol.
  • Competência - pode ser deslocada conforme situação de urgência.
ALIMENTOS PROVISIONAIS - importância em dinheiro ou in natura destinada a suprir as necessidades da parte durante a pendência da demanda que envolva fixação de alimentos.


Pode ser

  • Provisionais - basta convencimento dos magistrados para serem concedidos. 
  • Provisórios - exigem prova pré-constituída do motivo pelos quais são devidos.
Cabimento
Ação de desquite ou anulação de casamento, desde que estejam separados os cônjuges; nas ações de alimentos, desde o despacho da PI, nos demais casos expressos em lei.


Petição inicial
O requerente deverá expor as suas necessidades (periculum) e as possibilidades (fumus) do alimentante e a exposição do periculum in mora e do fumus bônus iuris.

ARROLAMENTO DE BENS 
Destina-se a documentar a existência e o estado de bens sempre que houver fundado receio de extravio ou de dissipação, com o objetivo de conservá-los, até a partilha ou resolução de demanda que com eles se relaciona.

  • Identificar o patrimônio para depois conservá-lo. Requerida pela pessoa interessada na conservação.
  • Petição inicial - demonstração do direito aos bens e exposição das razões que justifiquem a concessão da medida.
  • Transformar em documento a prova testemunhal a ser oportunamente utilizada. Não pode haver conflito entre as partes.
JUSTIFICAÇÃO
Procedimento de coleta de depoimentos de testemunhas, sem caráter contencioso, com a simples finalidade de coligá-los, para servir ou não de prova em processo contencioso ou administrativo.


Procedimento: 

  • Petição inicial - razão pela qual o autor pretende justificar: inquirição de testemunhas ou algum fato ou relação jurídica.
  • Citação dos interessados - oitiva de testemunhas -sentença homologatória da prova oral; 48 horas os autos são entregues ao autor.
PROTESTOS, NOTIFICAÇÕES E INTERPELAÇÕES
São manifestações formais de comunicação de vontade, com o intuito de prevenir responsabilidades ou prover conservação ou ressalva de direito.

  • Protesto - comunicara outrem a verdade real do protestante, se de alguma ação sua, ou omissão, seria de interferir-se outra verdade. São ações/intenções. Apenas toma ciência do protesto.
  • Notificação - comunicação da vontade. Ex: cessão de obrigação.
  • Interpelação - exercício, pedido, exigência efetiva; só se dirige ao devedor, meio de exercer a pretensão que deriva do crédito.
HOMOLOGAÇÃO DO PENHOR LEGAL
Visa referendar, legitimar, uma situação faticamente consolidada. Homologando o juiz o agir do credor, a garantia perdurará; na hipótese contrária, nenhuma eficácia terá.

  • Procedimento - petição inicial - deve ser comprovada a ocorrência das hipóteses em que a lei permite o penhor legal.
  • Citação do réu - 24 horas (defesa ou oferecer pagamento).
Sentença
Homologa o penhor; não homologa o penhor - devolução de bens ao réu.

POSSE EM NOME DO NASCITURO
Medida cautelar que tem por objetivo garantir direitos do nascituro.

ATENTADO
Medida cautelar que tem por fim restabelecer o estado de fato verificado no início da demanda. É incidental. Quando a parte busca, em alguma medida, comprometer o resultado útil do processo.

  • Comete atentado: Art.879 - viola penhora, arresto, sequestro ou omissão de posse. Prossegue a obra embargada. Pratica outra qualquer inovação ilegal no estado de fato.
  • Competência - juízo de 1ª instância.
  • Sentença - restabelece o estado anterior, suspende o processo principal e pode determinar a proibição do réu falar nos autos até a “purgação do atentado”.
PROTESTO E APREENSÃO DE TÍTULOS
Medida administrativa extrajudicial, cuja finalidade é garantir  ou acautelar direitos cambiários.A intervenção judicial se dá apenas quando o oficial opõe dúvidas à tomada do protesto ou à entrega do respectivo instrumento.


São


a) Protesto de títulos e contas judicialmente verificadas; 


b) Apreensão de títulos - medida satisfativa; apreender o título não restituído ou sonegado pelo emitente, sacado ou aceitante; não depende da propositura da ação principal; e impossibilidade de prisão.

OUTRAS MEDIDAS PROVISIONAIS
São oito: 

  • Obras de conservação em coisa litigiosa; 
  • entrega de bens; (cônjuge ou filhos); 
  • a posse provisória dos filhos (caso de separação); 
  • afastamento do menor autorizado a contrair matrimonio contra a vontade dos pais; 
  • depósito de menores ou incapazes castigados (pais); 
  • afastamento temporário de um dos cônjuges (da casa); 
  • guarda e a educação dos filhos (direito de visita); 
  • interdição ou a demolição de prédio para resguardar a saúde, a segurança ou outro interesse público:Interdição - vedação do uso e Demolição - ação demolitória.
Autor: Fernanda Soriano.

Referencias Bibliográficas:

DONIZETTI, Elpídio.Curso Didático de Direito Processual Civil.16ª Edição.Editora Atlas.São Paulo.2012.
BATISTA, Bruno. Slides de aulas do curso de Direito - Processo Civil V.

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