Ação cautelar não soluciona
litigio, é um acessório, um mero instrumento do processo principal.
1) Noção Geral (Francesco Carnelutti)
O fim do processo cautelar é
evitar, no limite do possível, qualquer alteração do equilíbrio inicial das
partes que possa resultar da duração do processo.
2) Características
a) Instrumentalidade (799 CPC) – serve para a defesa do processo,
não tendo cunho satisfativo, ou seja, não entrega o direito substancial
litigioso, apenas resguarda a possibilidade de obtê-lo. Não trata do mérito,
não se resolve o direito material.
b) Precariedade (807 CPC) – a tutela obtida no processo cautelar
pode ser revogada a qualquer tempo, pois a tutela cautelar não transita em
julgado. No mesmo sentido pode o juiz concede-la posteriormente ainda que já a
tenha negado inicialmente.
c) Acessoriedade (796 CPC) – o procedimento cautelar estará
coligado a um processo principal. Pode ser ele preparatório (anterior a lide
principal) ou incidente (no curso da lide principal), mas sempre será
processado em autos apartados, a serem apensados ao processo principal.
O que se discute no processo
principal? O direito material (o mérito).
d) Fungibilidade (798 CPC) – no desenrolar do processo cautelar
pode o juiz determinar provimento cautelar diferente do pleiteado, ou
substituir a tutela cautelar já concedida por caução equivalente. (o juiz pode
substituir ou ajustar o seu pedido. Ex. substituição do arresto por caução)
3) Requisitos
a) Fummus boni juris – em razão da urgência da medida preventiva,
não é possível um exame pleno do direito material na ação principal, mas apenas
um juízo de plausibilidade, probabilidade (se não ocorrer a tutela o prejuízo
poderá ser irreparável).
b) Periculum in mora – presente quanto a demora da tramitação
processual possa causar risco de perecimento, destruição, desvio ou
deterioração do bem jurídico objeto da ação principal. O perigo de dano deve
ser fundamentado em provas ou nas regras de experiência comum.
Observação: a medida emergencial a ser concedida produzirá efeitos na
esfera jurídica do réu, efeitos que deverão ser sopesados para que não causem
dano irreparável ou de difícil reparação ao réu, isto é, a concessão da medida
não pode trazer resultados piores que aqueles que visam evitar.
É possível uma tutela cautelar que vise a concessão de aumento
remuneratório de servidor público?
Por Cristina Herdy de Moraes
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