29 de fev de 2012

Teoria Geral do Processo Cautelar - D.Processual Civil

TEORIA GERAL DO PROCESSO CAUTELAR
Ação cautelar não soluciona litigio, é um acessório, um mero instrumento do processo principal.

1) Noção Geral (Francesco Carnelutti)
O fim do processo cautelar é evitar, no limite do possível, qualquer alteração do equilíbrio inicial das partes que possa resultar da duração do processo.

2) Características

a) Instrumentalidade (799 CPC) – serve para a defesa do processo, não tendo cunho satisfativo, ou seja, não entrega o direito substancial litigioso, apenas resguarda a possibilidade de obtê-lo. Não trata do mérito, não se resolve o direito material.
b) Precariedade (807 CPC) – a tutela obtida no processo cautelar pode ser revogada a qualquer tempo, pois a tutela cautelar não transita em julgado. No mesmo sentido pode o juiz concede-la posteriormente ainda que já a tenha negado inicialmente.

c) Acessoriedade (796 CPC) – o procedimento cautelar estará coligado a um processo principal. Pode ser ele preparatório (anterior a lide principal) ou incidente (no curso da lide principal), mas sempre será processado em autos apartados, a serem apensados ao processo principal.
O que se discute no processo principal? O direito material (o mérito).

d) Fungibilidade (798 CPC) – no desenrolar do processo cautelar pode o juiz determinar provimento cautelar diferente do pleiteado, ou substituir a tutela cautelar já concedida por caução equivalente. (o juiz pode substituir ou ajustar o seu pedido. Ex. substituição do arresto por caução)

3) Requisitos

a) Fummus boni juris – em razão da urgência da medida preventiva, não é possível um exame pleno do direito material na ação principal, mas apenas um juízo de plausibilidade, probabilidade (se não ocorrer a tutela o prejuízo poderá ser irreparável).

b) Periculum in mora – presente quanto a demora da tramitação processual possa causar risco de perecimento, destruição, desvio ou deterioração do bem jurídico objeto da ação principal. O perigo de dano deve ser fundamentado em provas ou nas regras de experiência comum.

Observação: a medida emergencial a ser concedida produzirá efeitos na esfera jurídica do réu, efeitos que deverão ser sopesados para que não causem dano irreparável ou de difícil reparação ao réu, isto é, a concessão da medida não pode trazer resultados piores que aqueles que visam evitar.

É possível uma tutela cautelar que vise a concessão de aumento remuneratório de servidor público?

Por Cristina Herdy de Moraes



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