31 de mai de 2011

TEORIA DO CRIME


INTERCRIMINIS - Percurso ou caminho do crime
São as etapas de realização do crime doloso, algumas serão obrigatórias e outras eventuais, facultativas. São elas:

1. Cogitação
Imaginar, pensar, elaborar mentalmente a prática de algo. Trata-se de etapa absolutamente impunível em face do Princípio da Lesividade ou Ofensividade já que não interfere no bem jurídico alheio, pois para que se tenha crime você deve atingir o bem jurídico alheio.
Trata-se de etapa obrigatória equivalente ao conceito de premeditação, podendo ter duração varável e por isso não qualificando o crime ou agravando, aumentando pena podendo apenas ser ponderada pelo juiz na primeira fase da dosimetria para estipular a pena base em face das circunstâncias do fato (art. 59, CP).

A cogitação como etapa necessária é demonstrada através do elemento cognitivo necessário para que haja dolo, para se constituir o dolo.
Dolo é formado por elemento cognitivo (conhecimento) e volitivo (vontade) – intenção, finalidade e vontade.
O conhecimento pressupõe uma premeditação.
2. Preparação ou Atos Preparatórios
São atos concretos do mundo real que visam propiciar, instrumentalizar a prática do crime. Por não exceder a esfera do próprio agente esta etapa é considerada, via de regra, impunível em face do Princípio da 
Lesividade ou Ofensividade.
Trata-se de uma etapa facultativa eventual, não necessária.

Atua para propiciar, instrumentalizar organizar a pratica do crime para que ele aconteça.
Sai da esfera psíquica e vai para a esfera fática, estando ainda na esfera de atuação do agente, não interferindo no bem jurídico alheio, sendo impunível. Art. 31, CP

EXCEÇÃO:
A maioria da Doutrina reconhece que há exceções à impunibilidade dos atos preparatórios quando o legislador opta por tipificar autonomamente condutas que seriam mera preparação impunível, criando tipos penais independentes.

Embora seja uma preparação é punível como crime
  • Quando elevados à categoria de crimes autônomos - Arts. 252, 253, 288, 291, CP - Formação de quadrilha e Apetrecho para moeda (falsificar moeda).
  • Concurso de pessoas, na modalidade participação – Art. 29 CP)
Numa visão da lei não seria preparação, pois já se está qualificando um novo crime a ser punido.


3. Execução ou Atos Executórios
É o inicio de realização do crime quando o agente passa a interferir na esfera do bem jurídico alheio, permitindo assim, a intervenção do Direito Penal e a punição do fato através ao menos da tentativa.

Critérios de Delimitação de Início da Execução
1. Critério Objeto Formal

Belingh – Positivista Concreto do início do séc. XIX - Naturalista
O início de execução se dá quando o agente inicia a concreta prática do verbo, núcleo do tipo penal. Porém este critério sofreu críticas por retardar demasiadamente o início da execução já que tem suas essências ligadas a um causalismo natural.

Deve realizar o núcleo do tipo penal, é pratica de verbo, é causal, a vítima tem que sofrer o resultado.

2. Critério Objetivo Material
Também de raízes causalistas visa corrigir os problemas do critério anterior dizendo que o início da execução se dá momentos antes da concreta prática do verbo, porém antecipa muito esta análise, pois afirma que esta execução ocorre no primeiro ato após a preparação.

3. Critério Objetivo Subjetivo ou Objetivo Individual – Welzel
O início da execução se dá momentos antes da prática do verbo, porém no último momento antes deste verbo ser concretamente realizado. Quando o agente demonstra de forma clara o seu plano criminoso (o seu dolo).

Causalismo Valorativo – Conceito Finalista
Para Welzel no primeiro ato após a preparação não se consegue demonstrar o dolo do agente.
No último momento antes da concreta prática do verbo é que se consegue demonstrar de forma clara o dolo do agente. Critério objetivo e subjetivo ou objetivo individual.


4. Consumação
A consumação se dá quando o crime está completo e o agente alcançou o conteúdo proibitivo da norma.

A consumação ocorre de três maneiras:

a) Quando o agente produz o resultado natural concreto, previsto na lei, ou seja, materializa no mundo real a lesão ao bem jurídico tutelado (crimes materiais). Ex.: Homicídio.
Previsão de resultado - acontece.

b) Quando a lei prevê conduta e resultado natural, porém não se exige a materialização deste resultado para o crime se consumar, bastando que o agente realize integralmente a conduta formalmente proibida (crime formal). Ex.: Extorsão mediante sequestro.
Previsão de resultado – conduta exige resultado

Crime Formal e Crime Material – A maneira de consumar é igual, porém em um se tem o resultado em outro não.

c) Quando a lei prevê exclusivamente uma mera conduta proibida o crime se consuma com a realização completa desta conduta, não havendo se quer a previsão de resultado naturalístico, concreto, fático (crimes de mera conduta). Ex. Art. 330, CP - Desobediência da Ordem do Funcionário Público.

5. Exaurimento
É o esgotamento do crime, ou seja, quando não há mais nada a ocorrer, sendo que todos os crimes poderão em determinado momento se exaurir, embora o exaurimento só seja relevante em uma categoria de crimes, qual sejam os crimes formais.

Nos crimes materiais e de mera conduta embora o exaurimento possa ocorrer, será irrelevante já que coincide com a consumação.
Os crimes formais embora possuam consumação formal terão exaurimento material.
O exaurimento dos crimes de mera conduta é formal, pois não se consuma.
Ex.: Matar alguém. Cometeu o homicídio e a pessoa morreu. O crime está completo, consumado e exaurido.

I. TENTATIVA – Art. 14, II, § Único, CP
Ocorre quando o agente inicia a execução, mas não chega à consumação por motivos alheios a sua vontade, gerando assim, um crime incompleto. Por isso o agente responderá com sua pena reduzida de um terço a dois terços.

O elemento subjetivo do crime tentado é idêntico ao do crime consumado, ou seja, não existe um dolo de tentativa, por isso no plano abstrato o agente responde pela pena do crime consumado, que será diminuída em face da tentativa.
Consequência lógica do intercriminis. Iniciado na faze de execução do intercriminis.


i. Natureza Jurídica da Tentativa
Trata-se de norma de extensão, já que estende a aplicação do tipo penal para que este alcance a conduta de quem só tentou. Também é norma de adequação típica indireta já que para se adequar a conduta de tentar ao modelo típico consumado é preciso passar pela definição de tentativa no art. 14, CP e, esta adequação típica é por subordinação mediata, já que está vinculada, subordinada a diminuição da pena, por isso é também vista como causa de diminuição de pena.

Natureza jurídica da Tentativa é Norma de extensão, adequação típica indireta de subordinação mediata de causa de diminuição de pena.

Norma de extensão – estende um tipo penal que está previsto. Alcance o crime

Norma de adequação típica indireta – a conduta não se adequa ao que está escrito na lei, ela vai servir de ponte para se adequar a conduta tipificada em lei. Adequar a conduta do agente ao modelo típico previsto na lei através da própria tentativa.

Norma de Adequação de Subordinação mediata – precisa vincular ao modelo previsto, subordinando diminuir a pena, presente no próprio dispositivo.

Causa de Diminuição de Pena

clip_image001 A Natureza Jurídica ≠ da Definição

O que representa para o ramo do Direito em que se encontra; qual o papel que desempenha o que manda fazer na norma.


ii. Espécies de Tentativa

1. Tentativa Imperfeita ou Tentativa Inacabada
É aquela em que o agente inicia a execução, mas não consegue completa-la por motivos alheios a sua vontade, deixando assim o ato executório incompleto, inacabado.

2. Tentativa Perfeita ou Tentativa Acabada
É aquela em que o agente inicia e completa todos os atos executórios, não havendo mais nada a fazer, porém o crime não se consuma por motivos alheios a sua vontade (Crime Falho).
A tentativa perfeita só é compatível com os crimes materiais, já que nos crimes formais e de mera conduta ao se completar os atos executórios haverá consumação.
Ex.: dá veneno para o desafeto, mas o mesmo é socorrido e não morre.


3. Tentativa Branca ou Tentativa Incruenta
É aquela que não produz derramamento de sangue, ou seja, que não gera resultado naturalístico.
Ex.: atirar e errar o tiro.

4. Tentativa Cruenta ou Tentativa Vermelha
É aquela que gera resultado concreto, naturalístico embora isto não caracterize consumação.


iii. Infrações Penais que não admitem a Tentativa

a) Crimes Culposos – não se pode tentar aquilo que não se quer e, portanto por ausência de vontade na culpa não haverá tentativa.

A maioria da doutrina reconhece que há exceção através da chamada culpa imprópria em que se admite falar em tentativa de crime culposo através do chamado erro de tipo permissivo evitável (art. 20, § 1°).
Ex.: Legitima defesa putativa.

b) Crimes Preterdolosos – Já que o resultado da conduta dolosa acaba sendo mais grave que o desejado e punido a título de culpa, logo não se pode tentar o que não se quer.
Ex.: Lesão corporal seguida de morto (Art. 129, § 3°, CP). Crime de abordo - Tentativa de crime preterdoloso.

c) Crimes Unissubsistente – são aqueles cuja conduta é indivisível, infracionável, portanto ou ocorre inteira e o crime se consuma ou não há crime. Art. 330, CP – Desobediência.
Se realizam por um único ato, indivisível.

d) Crime de Mera Conduta – já que o legislador para esta espécie de crime em que só se prevê a conduta punível escolheu utilizar condutas unissubsistente. (Art. 150, CP - Violação de domicílio).

e) Crimes Omissivos Próprios – em face da lei prever a omissão e com isso dar origem a um crime de mera conduta e sendo esta conduta omissiva unissubsistente não há como se falar em tentativa. (Art. 135, CP – Omissão de Socorro).

f) Crimes Habituais – São aqueles em que o verbo exige uma prática reiterada de atos para se caracterizar, portanto ou o agente atuou habitualmente e o crime estará consumado ou não há crime. (Art. 282, CP – Exercício ilegal da medicina).

g) Crimes de Atentado – São aqueles em que o legislador equipara a conduta de tentar à própria consumação inviabilizando assim a tentativa. (Art. 352, CP – Tentativa de fuga de preso).

h) Contravenção – Em face da expressa vedação do art. 4° da LCP não se pune tentativa de contravenção isto em face do Princípio da Intervenção Mínima. Conhecido como Crime Anão ou Liliputiano.

II- DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA – Art. 15, CP.
Ocorre quando o agente inicia a execução e voluntariamente, ou seja, por sua escolha desiste de prosseguir ou abandona a realização do ato. Neste caso afasta-se a tentativa por ele iniciada imputando-lhe apenas outros fatos que por ventura tenha realizado.

A desistência voluntária não precisa ser espontânea, ou seja, pode ser motivada por um fator externo, desde que a escolha seja do próprio agente.
Classicamente o instituto é chamado de Ponte de Ouro, pois é capaz de ligar o indivíduo de dentro de um crime para fora, tornado aquele fato atípico.
Para identificar a diferença entre Desistência Voluntária e Tentativa deve-se utilizar a fórmula de Frank:
  • Se posso prosseguir e não quero haverá desistência;
  • Mas se quero prosseguir e não posso haverá tentativa.


III. ARREPENDIMENTO EFICAZ – Art. 15, CP
Ocorre quando o agente inicia a execução e a completa, não havendo mais nada a fazer, porém se arrepende e atua eficazmente impedindo a consumação e a produção do resultado. Neste caso aplica-se a mesma consequência da desistência voluntária afastando-se a tentativa e punindo apenas outros fatos que eventualmente tenham sido praticados.

Natureza Jurídica Causa de Exclusão da Tipicidade ou para alguns doutrinadores Causa de Exclusão da Punibilidade do Fato.

Para diferenciar Desistência Voluntária de Arrependimento Eficaz pode-se usar a seguinte frase:
  • Eu desisto daquilo que estou fazendo – Desistência Voluntária e
  • Me arrependo daquilo que já fiz – Arrependimento Eficaz.

Assim como ocorre na Tentativa Acabada o Arrependimento Eficaz só é compatível com crimes materiais.

IV. ARREPENDIMENTO POSTERIOR – Art. 16, CP
É aquele posterior a consumação quando o agente repara o dano ou restitui a coisa gerando uma diminuição de pena (um terço a dois terços) como consequência desta reparação.

REQUISITOS OU CONDIÇÕES

1. Ser feito até o início do processo, ou seja, recebimento da denúncia ou da queixa.

2. Crimes sem violência e sem grave ameaça a pessoa.
Quanto a reparação ser integral há divergência na doutrina, sendo que atualmente é majoritário o entendimento de que é possível o arrependimento com a reparação parcial desde que razoável e suficiente para ressarcimento a vítima, sendo inclusive este o critério para se determinar o quanto de diminuição de pena deverá ser aplicado.

O critério temporal de proximidade do início do processo embora reconhecido por parte da doutrina é extremamente impreciso, pois não há parâmetros objetivos bem como cumprimento de prazos de forma escrita no processo penal.

Natureza Jurídica causa de diminuição de pena

V. ARREPENDIMENTO ATENUANTE – Art. 65, III, b, CP
Trata-se de instituto subsidiário aplicável sempre que não for cabível a aplicação dos demais tendo como único requisito ser feito até a sentença condenatória.

FATO TÍPICO

1. Tipicidade
Em seu aspecto formal o tipo penal é a descrição na lei da conduta humana proibida para a qual se estabelece uma sanção. Porém atualmente para que haja tipicidade penal deve-se preencher o conceito de tipicidade material através da lesão significante do bem jurídico alheio tutelado. Por esta razão é que a consequência do Princípio da Insignificância será gerar a tipicidade da conduta.

Tese do finalista Mayer
O Código Penal através do finalismo adotou a teoria indiciária da ilicitude (ratiocognoscendi) através da qual todo fato típico tende a ser ilícito e será, salvo se estiver presente uma causa de justificação, excludente da ilicitude que não afetará em nada a tipicidade, pois tratam-se de elementos autônomos.

2. ELEMENTOS DO TIPO PENAL

2.1. Natureza ObjetivaO Verbo: que traduz a conduta através de uma ação ou omissão

2.2. Descritivo – são aqueles que não dependem de valoração ou de qualquer conhecimento específico para que sejam interpretados, aplicados, ou seja, simplesmente descrevem algo. (Alguém: homicídio; Coisa: furto).

2.3. Normativos – são aqueles que exigem uma valoração, um conhecimento prévio, uma normativização para que sejam interpretados e aplicados.

a) Jurídico - quando o conhecimento provém do direito;

b) Extrajurídico - com valoração social

2.4. Subjetivo - produto da teoria finalista caracteriza-se pela intenção, finalidade, vontade inerente a conduta do agente, ou seja, seu dolo, elemento subjetivo geral. Alguns tipos penais possuirão também o elemento subjetivo especial, ou seja, um fim específico para a conduta do agente que será fundamental para a tipificação da conduta (especial fim de agir).
Natureza Objetiva – texto da lei, concreto fático
Natureza subjetiva – está na cabeça do sujeito, dolo, intenção.
Elementos do tipo Formal
Lesão de bem jurídico alheio, de forma relevante
Princípio da Lesividade e Princípio da Insignificância - Tipicidade Material
Princípio da Legalidade – Tipicidade Formal

BIBLIOGRAFIA
MANUAL FUNDAMENTAL
Rogério Greco – Editora Impetus – Curso de Direito Penal – Vol. I Parte Geral e Especial
Cezar Roberto Bitencourt – Editora Saraiva – Parte Especial
Luiz Regis Prado – Editora RT – Curso de Direito Penal – Vol. I – Parte Geral e Especial
Fernando Capez e Cleber Masson (Banca e posicionamentos setorizados - São Paulo)
DOUTRINAS COM VISÃO MAIS APROFUNDADA - COMPLEMENTAR
Juarez Cirilo dos Santos – Ed. Numens Iuris – Direito Penal
Eugênio Raul Zaffaroni – Ed. RT – Curso de Direito Penal

Cristiano Rodrigues
1. Teorias da Culpabilidade e Teoria do Erro – Ed. Forense
2. Temas Controvertidos de Direito Penal (para concurso) – Ed. Método
3. Direito Penal por Meio de Questões – Ed. Gem Método - Ilustra os temas perguntados em concurso

Por Cristina Herdy de Moraes



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