16 de dez de 2011

PRISÃO

1) CONCEITO E ESPÉCIES DE PRISÃO

Segundo o professor Hélio Tornaghi, prisão é a privação da liberdade de locomoção individual mediante clausura.
É necessário que classifiquemos as espécies de prisão para sabermos quais são aquelas objeto de estudo do Direito Processual Penal.

Nosso ordenamento jurídico consagra a prisão-pena, que nada mais é que a prisão resultante de uma sentença penal condenatória transitada em julgado. Esta prisão é a efetivação do direito de punir do Estado. Fica claro que esta espécie de prisão é objeto de estudo do Direito Penal.

Existe ainda a prisão civil, também chamada de compulsória. Esta espécie de prisão não tem esse nome por ser de decretação obrigatória, mas sim porque é decretada para compelir alguém a fazer algo. Ex.: A prisão civil do devedor de alimentos para obrigá-lo a cumprir a prestação alimentar. Tal espécie de prisão é objeto de estudo do Direito Civil.
O sistema legal também consagra a prisão administrativa, espécie de prisão que enseja uma grande discussão doutrinária. Alguns autores, como é o caso de Fernando Capez, definem esta prisão como sendo aquela decretada pela autoridade administrativa. No entanto, a Constituição da República diz que somente a autoridade judiciária poderá decretar prisão. Portanto, para Fernando Capez, a prisão administrativa não foi recepcionada pela Carta Magna. Tourinho Filho também entende que não mais existe prisão administrativa, pois não é razoável que a autoridade administrativa requeira ao Estado-juiz que decrete a prisão. Entretanto,

Julio Fabbrini Mirabete defende que a prisão administrativa continua existindo, devendo, após a entrada em vigor da Constituição da República, ser decretada pela autoridade judiciária. A mesma posição é adotada por Vicente Greco Filho. Um exemplo de prisão administrativa seria a prisão do estrangeiro durante o processo de extradição. Tourinho Filho admite que continua existindo esta espécie de prisão, defendendo que ela perdeu o caráter administrativo.

Existe ainda a prisão disciplinar, que pode ser decretada, segundo a Constituição da República, nas hipóteses de transgressões disciplinares e crimes militares próprios. Esta espécie de prisão é uma sanção administrativa adotada no Exército, na Marinha, na Aeronáutica, na Polícia Militar e no Corpo de Bombeiros, por força da disciplina militar que existe nessas instituições.

A prisão de natureza constitucional é possível nas hipóteses de estado de sítio, ressaltando-se que o cidadão ao qual foi imposta a prisão constitucional não poderá ficar custodiado junto com os demais presos.

Por fim, nosso ordenamento contempla a prisão processual (ou prisão provisória), que tem natureza cautelar. Esta última espécie de prisão é objeto de estudo do Direito Processual Penal. As prisões provisórias são espécies de medida cautelar, portanto devem ser observados os pressupostos de todas as medidas cautelares (fumus boni iuris e periculum in mora) para sua decretação e manutenção.

2) NORMAS RELATIVAS À PRISÃO
A Constituição da República estabeleceu limites ao poder do Estado de prender o cidadão. A Carta Magna diz que a prisão só pode ser decretada pelo magistrado competente, mediante ordem escrita e fundamentada.

Portanto, a Carta Política consagra um direito fundamental dos cidadãos, que é o direito de não ser preso sem ordem escrita e fundamentada do magistrado competente. É claro que a autoridade judiciária só poderá decretar a prisão se ocorrer uma das hipóteses autorizadoras da prisão previstas em lei (art. 282 do CPP).

A Carta Magna exige que haja uma ordem escrita e fundamentada. Esta ordem é documentada pelo mandado de prisão. Sempre que a autoridade judiciária proferir uma decisão escrita e fundamentada, determinando a prisão de alguém, deverá determinar a expedição do mandado de prisão (art. 285 do CPP).

Contudo, é possível que se prenda um cidadão acusado ou indiciado por crime inafiançável, sem que o cumpridor da prisão esteja de posse do mandado de prisão (art. 287 do CPP). Nestas hipóteses, haverá uma ordem escrita e fundamentada do magistrado competente, apesar do cumpridor da ordem não estar de posse do mandado. A regra existe, pois não seria possível que um policial, por exemplo, se locomovesse com todos os mandados de prisão existentes nos bolsos.

Interpretando o dispositivo legal a contrario sensu, verificamos que quando o cidadão está indiciado ou é acusado de crime afiançável não poderá ser preso sem a imediata apresentação do mandado de prisão. Isso ocorre porque neste mandado de prisão deverá estar contido o valor arbitrado para a fiança.

Devem ser expedidas duas vias do mandado de prisão. Efetivada a prisão, o executor deverá entregar ao preso uma das vias, fazendo com que nesta conste o dia, a hora e o local de realização da prisão (art. 286 do CPP). Na outra via, o cidadão preso deverá fazer constar o recibo do mandado de prisão. Caso o preso se recuse a dar o recibo, o executor declarará tal fato na sua via do mandado, sendo tal declaração assinada por duas testemunhas (art. 286 do CPP).

Para que o cidadão preso seja recolhido ao cárcere é necessário que seja exibido o mandado ao diretor ou carcereiro do estabelecimento prisional no qual o cidadão ficará recolhido, entregando-se cópia do mandado assinada pelo executor da prisão ou apresentando-se a guia de recolhimento de preso expedida pela autoridade policial, no caso de prisão em flagrante.

O preso que fugiu poderá ser recapturado sem que haja necessidade de uma nova ordem judicial. Até porque já há uma ordem judicial escrita e fundamentada que decreta a prisão daquele que fugiu ou este cidadão encontrava-se regularmente preso em flagrante. Esta recaptura poderá ser feita por qualquer pessoa (art. 684 do CPP).

A própria Constituição da República, que exige ordem escrita e fundamentada da autoridade competente para a realização de uma prisão, consagra três hipóteses em que a prisão poderá ser realizada, mesmo que não decretada por magistrado competente através de uma ordem escrita e fundamentada. É o caso da prisão em flagrante, da prisão por força de transgressão militar e da prisão por conta de crime militar próprio (art. 5.º, LXI da CRFB/88).

Crime militar próprio é aquele que só se encontra consagrado no Código Penal Militar. Nos casos de crime militar próprio, bem como nas hipóteses de transgressão militar, quem decretará a prisão é a autoridade militar.

A Carta Magna não nos forneceu um conceito de flagrante, deixando que a lei infraconstitucional elaborasse tal conceito. Portanto, quanto mais o legislador ordinário estende o conceito de flagrante delito, menos eficaz se torna o direito fundamental consagrado na Constituição da República, pois será possível que tenhamos prisões sem ordem escrita e fundamentada do magistrado competente em um número maior de hipóteses.

A prisão pode ser efetivada em qualquer dia e a qualquer hora, incluindo-se domingos e feriados, mesmo durante o horário noturno (art. 283 do CPP).
Mesmo admitindo a supressão da liberdade de locomoção, a Constituição da República procurou resguardar o cidadão de qualquer abuso que pudesse ser cometido quando da efetivação de uma prisão.

Toda a prisão efetivada tem que ser comunicada ao magistrado competente, mesmo que tenha sido determinada por este magistrado. Isso permite que haja um controle jurisdicional sobre a legalidade da prisão. Caso a prisão seja ilegal, o magistrado deverá determinar a soltura do preso e encaminhar as provas da ilegalidade ao Ministério Público, a fim de que seja apurado eventual crime de abuso de autoridade.

Além da autoridade judiciária competente, a prisão em flagrante também tem que ser comunicada à pessoa indicada pelo cidadão preso, devendo o delegado indicar no auto de prisão em flagrante a pessoa a quem fez a comunicação (art. 5.º, LXII da CRFB/88).

Não bastasse, se o cidadão preso não informa o nome de seu advogado, no momento da realização da prisão em flagrante, a autoridade policial deverá comunicar a prisão à Defensoria Pública, mediante a remessa de cópia do auto de prisão em flagrante e dos termos de depoimento lavrados (art. 306, parágrafo 1.º do CPP). Com isso, evita-se que o cidadão desprovido de recursos para a contratação de advogado fique sem assistência jurídica.

O cidadão preso tem que ser informado sobre todos os seus direitos, inclusive, do direito de ficar calado, de ter assistência jurídica e de receber assistência moral dos familiares (art. 5.º, LXIII da CRFB/88).

Aquele que foi preso também tem o direito de ver identificados os autores de sua prisão (art. 5.º, LXIV da CRFB/88). Esta comunicação, nos casos de prisão em flagrante, é feita pela nota de culpa. A nota de culpa tem que ser dada ao preso em até vinte e quatro horas, contadas da efetivação da prisão. Caso isso não ocorra, a prisão tornar-se-á ilegal devendo ser relaxada. A consequência do relaxamento da prisão é a soltura do cidadão que estava preso. Por outro lado, nos casos de efetivação de outra espécie de prisão provisória é a entrega da cópia do mandado de prisão que atingirá a finalidade de identificar o executor da prisão, tendo em vista que o mandado deve fazer menção à pessoa que irá cumpri-lo.

A força pode ser utilizada para efetivar uma prisão, caso isso seja necessário, nos casos de resistência ou tentativa de fuga (art. 284 do CPP), mesmo que o uso da força leve à violência. Este uso da força não pode ultrapassar os limites da necessidade, pois o próprio legislador ressalta que a regra é o não uso da força (art. 292 do CPP). Ex.: Caso o cidadão a ser preso tente fugir do local, não podem os agentes da autoridade policial ou o oficial de justiça realizar disparos de arma de fogo contra o cidadão que foge, posto que isso configura uso excessivo da força.

O uso de algemas somente será realizado nos casos de resistência, tentativa de fuga ou risco à integridade física do cidadão preso ou de terceiro, eis que fora dessas hipóteses deve ser considerado uso de força dispensável à efetivação da prisão. É isso que dispõe enunciado vinculante editado pelo Supremo Tribunal Federal (Enunciado n.º 11 da súmula vinculante do STF). Segundo o enunciado, o uso de algemas fora das hipóteses por ele preconizadas gera a nulidade da prisão ou do ato processual, além da responsabilização administrativa, civil e criminal do agente público que lançou mão das algemas.

A prisão em flagrante pode ser efetivada mesmo que fora da circunscrição judicial em que ocorreu o crime, bastando que o executor esteja em perseguição contínua desde o momento do crime e efetive a prisão dentro do território nacional. O auto de prisão em flagrante terá que ser lavrado na circunscrição policial do local em que foi efetivada a prisão (art. 290 do CPP). Caso o auto seja lavrado em outro local, a prisão em flagrante será ilegal e deverá ser relaxada.

Nas hipóteses em que a autoridade policial da circunscrição em que foi realizada a prisão está ausente, o auto de prisão em flagrante será lavrado na circunscrição policial mais próxima (art. 308 do CPP).

O ordenamento jurídico proíbe a prisão de eleitor, desde cinco dias antes até quarenta e oito horas depois de eleição, salvo nos casos de prisão em flagrante ou prisão decorrente de sentença penal condenatória (art. 236 do Código Eleitoral). Isso não significa que a autoridade judiciária competente não possa decretar a prisão, mediante ordem escrita e fundamentada. Todavia, caso decretada, o mandado de prisão não poderá ser cumprido no período mencionado. Aliás, o mandado de prisão não poderá ser cumprido no período em questão, ainda que a prisão tenha sido decretada por decisão proferida anteriormente ao mencionado período.

3) CARACTERÍSTICAS DA PRISÃO PROCESSUAL
As prisões processuais, objeto de estudo do Direito Processual Penal, são fruto de um provimento jurisdicional cautelar, que pode ser prévio ou incidente em relação ao processo principal. É prévio quando surge antes mesmo do surgimento do processo principal. Ex.: Prisão temporária que é decretada antes do oferecimento da denúncia. Por outro lado, é incidente quando dado no curso de um processo que já se iniciou. Ex.: Prisão preventiva decretada no meio da marcha processual porque o acusado está vendendo todos os seus bens e pediu demissão de seu emprego. Portanto, está se preparando para fugir.

Esse provimento jurisdicional cautelar resulta do poder geral de cautela possuído pelo Estado-juiz, que visa assegurar os meios e os fins do processo principal. Todavia, as prisões provisórias não tratam do mérito do processo principal, isto é, são decretadas sem que haja a preocupação com a existência ou inexistência do direito de punir do Estado. A medida cautelar chamada de prisão provisória tutela a efetividade do processo e não o direito material discutido neste mesmo processo. Aliás, as prisões provisórias são sempre anteriores ao trânsito em julgado da sentença condenatória, portanto, antecedem sempre ao reconhecimento da existência do direito de punir do Estado.

Vamos supor que Manoel tenha proposto uma ação com objetivo de ver reconhecida a dívida de R$ 10.000,00 que Joaquim tem com o primeiro. O mérito do processo principal trata da existência ou inexistência desta dívida. Entretanto, no curso do processo, Joaquim começa a vender todos os seus bens.

Desta forma, mesmo que o Estado-juiz reconheça o crédito de Manoel, este crédito não será satisfeito, pois Joaquim não terá como saldar sua dívida. O Estado-juiz pode, então, lançar mão do seu poder geral de cautela, sequestrando um bem de Joaquim, para assegurar os fins do processo principal. Quando o Estado-juiz se utiliza da medida cautelar de sequestro não está discutindo se a dívida existe ou não, apenas está garantindo que caso ela exista o processo será efetivo, pois Joaquim ainda terá um bem para saldar o débito.

De nada adiantaria o processo se, ao seu final, com o reconhecimento do crédito de Manoel, este crédito não pudesse ser satisfeito.
O mesmo pode-se dizer no que diz respeito ao processo penal. De nada adiantaria o reconhecimento da existência do direito de punir do Estado se a pena não pudesse ser executada por força da fuga do apenado.

Portanto, as prisões provisórias, como todas as medidas cautelares, têm como objetivo assegurar os meios e os fins do processo principal, isto é, assegurar a efetividade do processo principal.
Para identificar se uma prisão é ou não cautelar temos que observar se esta prisão possui todas as características de uma medida cautelar. Paulo Rangel fala em cinco características: Jurisdicionalidade, acessoriedade, instrumentalidade hipotética, provisoriedade e homogeneidade. Já Afrânio Silva Jardim fala apenas em quatro características principais: Acessoriedade, preventividade, instrumentalidade hipotética e provisoriedade.

As medidas cautelares estão submetidas à análise judicial de sua adoção, tendo em vista que restringem direitos consagrados na Constituição da República, sendo necessário evitar quaisquer abusos. Por isso, possuem a característica da jurisdicionalidade, só podendo ser adotadas por meio de decisão judicial fundamentada da autoridade competente.

Apenas excepcionalmente, em um primeiro momento, poderão ser adotadas por outra pessoa ou órgão que não o jurisdicional, como ocorre com a prisão em flagrante, que é medida cautelar adotada por qualquer pessoa do povo. Entretanto, mesmo nessas hipóteses, a medida cautelar é submetida posteriormente ao órgão jurisdicional, a fim de que verifique sua legalidade.

Tourinho Filho afirma que nos casos de prisão em flagrante a medida cautelar é providência adotada administrativamente, exercendo a autoridade policial função própria de juiz quando preside a lavratura do auto de prisão em flagrante, pois poderá relaxar a prisão em flagrante nos casos de ilegalidade. Todavia, mesmo tendo a autoridade policial exercido a função de juiz, o órgão jurisdicional apreciará a medida em um segundo momento, reforçando a característica da jurisdicionalidade.

As medidas cautelares são acessórias em relação ao processo principal, pois sua existência está vinculada ao não surgimento do resultado do processo principal. A medida cautelar deixará de existir a partir do momento em que surge o resultado do processo principal.

A medida cautelar é um instrumento que visa garantir os meios e os fins do processo principal. Considera-se, hipoteticamente, o direito material alegado pelo autor do processo principal como existente, sendo a medida cautelar o instrumento para que se atinja a efetivação deste direito. Portanto, a medida cautelar serve, hipoteticamente, de instrumento para se efetivar o direito material alegado pelo autor do processo, tendo como característica a instrumentalidade hipotética.

As medidas cautelares são também provisórias porque duram enquanto o processo principal não tiver resultado e enquanto os pressupostos que autorizaram a adoção da medida cautelar permanecerem existindo. Sendo assim, deixando de estar presente o fumus boni iuris ou o periculum in mora deverá deixar de existir a medida cautelar.

Fala-se, ainda, na característica da homogeneidade, pois as medidas cautelares devem ser proporcionais a um eventual resultado favorável ao autor do processo principal. Portanto, se o réu é acusado de um crime que ensejará provável substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito, não poderá ter sua liberdade restringida antes ou no curso do processo. Não há sentido em manter o réu preso durante o processo se a efetivação do direito de punir do Estado eventualmente reconhecido não se dará mediante a restrição da liberdade do apenado. É bom lembrar que esta característica ainda é pouco abordada pela doutrina mais tradicional.

Por fim, as medidas cautelares têm a preventividade como característica, pois visam prevenir qualquer dano que possa ser imposto ao processo principal enquanto este não chega ao fim.
Qualquer prisão que não possua estas características não poderá ser tida como uma medida cautelar e, por conseguinte, não poderá ser considerada uma prisão provisória.

4) ESPÉCIES DE PRISÕES PROVISÓRIAS
Nosso ordenamento jurídico consagra três espécies de prisão provisória: Prisão em flagrante, prisão preventiva e prisão temporária. Antes da reforma do Código de Processo Penal, realizada no ano de 2008, existiam ainda duas outras espécies, cuja constitucionalidade era questionada por alguns: Prisão decorrente de decisão de pronúncia e prisão decorrente de sentença condenatória recorrível.

5) PRISÃO ESPECIAL
Algumas pessoas, por força da função que exercem ou de uma condição especial que ostentam, têm direito à prisão especial enquanto estão sujeitas a uma prisão provisória. Entretanto, a prisão especial só persiste existindo enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória. Quando a prisão deixa de ser cautelar, transformando-se em uma prisão-pena, não há mais que se falar em prisão especial.

Apenas aquele que, quando da prática do fato, era funcionário da administração penitenciária continuará preso em local distinto dos demais presos, mesmo após a sentença condenatória transitar em julgado (art. 84, § 2.º da Lei n.º 7.210/84), evitando-se a concretização de alguma vingança planejada pelos demais detentos.
O artigo 295 do Código de Processo Penal e algumas leis extravagantes nos dizem quem são as pessoas que têm direito à prisão especial.

A prisão especial consiste apenas no recolhimento do preso em estabelecimento prisional distinto dos demais detentos (art. 295, § 1.º do CPP). Caso não haja estabelecimento prisional distinto disponível haverá o recolhimento daquele que tem direito à prisão especial em cela distinta do mesmo estabelecimento em que se encontram os demais presos (art. 295, § 2.º do CPP).
Aquele que tem direito à prisão especial não poderá ser transportado junto com o preso comum (art. 295, § 4.º do CPP).

O Presidente da República não se sujeita à prisão provisória no curso do mandato (art. 86, § 3.º da CRFB/88). Portanto, não há que se falar em prisão especial do Presidente da República.
Apesar de Julio Fabbrini Mirabete, Tourinho Filho, Hélio Tornaghi defenderem a constitucionalidade da prisão especial, entendemos que o princípio da isonomia, consagrado em sede constitucional, permite que defendamos a inconstitucionalidade dos dispositivos que tratam da matéria.

A isonomia constitucional é material. Portanto, determina que tratemos os iguais de forma igual e os diferentes de forma diferente, na medida de sua diferença. Sendo assim, todo tratamento diverso deve estar baseado em um critério de razoabilidade. Ex.: As mulheres aposentam-se com menos tempo de trabalho, pois submetem-se a dupla jornada de trabalho, ficando responsáveis também pelas tarefas domésticas, ao menos em regra. É esta diferença existente entre homens e mulheres que autoriza o tratamento desigual da lei previdenciária. As mulheres trabalham mais e por isso aposentam-se antes, ou seja, com menos tempo de trabalho.

Ocorre que portar diploma de curso superior, ser Ministro de Estado ou Governador, não tem qualquer relação com o direito de ficar preso em estabelecimento prisional diverso dos demais presos, parecendo-se uma flagrante violação à isonomia material.
Destaque-se que o Supremo Tribunal Federal reconhece a constitucionalidade da prisão especial.

6) PRISÃO PROVISÓRIA DOMICILIAR
Nas localidades em que não há estabelecimento adequado àquele preso que tem direito à prisão especial, este preso ficará recolhido em seu próprio domicílio (Lei n.º 5.256/67). Entretanto, a nova redação dada aos parágrafos do artigo 295 do Código de Processo Penal dificilmente possibilitará a adoção da prisão provisória domiciliar, tendo em vista que o preso especial pode ficar no mesmo estabelecimento que os demais, bastando que haja uma cela distinta para este preso especial. Esta cela deve viabilizar a visita da família e dos amigos, assistência religiosa e de médico particular (Decreto n.º 38.016/55).
A jurisprudência já concedeu prisão domiciliar a presos idosos por força da idade avançada.


Por Cristina Herdy de Moraes

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