19 de mai de 2011

PRISÃO PREVENTIVA

1) INTRODUÇÃO
A prisão preventiva é uma das espécies de prisão provisória. Portanto, tem natureza jurídica de medida cautelar, não consistindo em uma afirmação da culpa do réu, mas sim, destinando-se a assegurar os meios e os fins do processo principal, seara na qual será explicitado se existe ou não o direito de punir do Estado.

O que fundamenta a prisão preventiva, como qualquer outra espécie de prisão provisória, é a necessidade traduzida pela presença do periculum in mora. Sendo assim, não pode o sistema legal prever hipóteses de decretação obrigatória de prisão preventiva, pois apenas à luz do caso concreto em análise a necessidade da decretação poderá ser aferida.

Diferentemente da prisão em flagrante, que pode ser fruto de um ato administrativo praticado pela autoridade policial, a prisão preventiva só é decretada pelo juiz competente, mediante ordem escrita e fundamentada.

2) PRESSUPOSTOS
Os pressupostos da prisão preventiva são os mesmos de qualquer prisão cautelar: fumus boni iuris e periculum in mora. É necessário que ambos estejam presentes para que possa ser decretada a prisão preventiva.

O fumus boni iuris consiste na existência de prova da materialidade do crime e de indícios da autoria (art. 312 do CPP). Havendo prova da materialidade e indícios da autoria estaremos diante da probalidade de existência do direito de punir do Estado. É claro que esses indícios não necessitam levar o Estado-juiz a um juízo de certeza acerca da culpa do indiciado ou réu.
Já o periculum in mora é verificado quando há necessidade de resguardar a ordem pública ou a ordem econômica, de assegurar a aplicação da lei penal ou de garantir a instrução criminal, isto é, a colheita da prova.

Entende-se como sendo ordem pública a paz e a tranquilidade social, que deve existir no seio da comunidade. Portanto, o indiciado ou acusado ameaçará a ordem pública se houver indícios de que, em liberdade, praticará infrações penais. Julio Fabbrini Mirabete afirma que o acusado ameaça a ordem pública quando é acentuadamente propenso às práticas delituosas ou quando, em liberdade, encontrará os mesmos estímulos relacionados com a infração penal cometida. Continua Mirabete defendendo que a periculosidade do réu demonstra que ele é uma ameaça à ordem pública, autorizando que se decrete sua prisão preventiva.

Quando a comunidade local revolta-se com a infração cometida, ameaçando a integridade física do acusado, não se pode decretar a prisão preventiva deste réu com o objetivo de assegurar a ordem pública. O Estado terá que garantir a integridade física deste acusado sem segregar sua liberdade de locomoção.

A gravidade do delito não demonstra, por si só, que o acusado é uma ameaça à ordem pública. Ademais, o clamor público também não é suficiente a decretação da prisão preventiva. Não podemos confundir ordem pública com o estardalhaço causado pelos meios de comunicação.

O réu será uma ameaça à ordem econômica quando perturbar o livre exercício de qualquer atividade econômica, abusando de seu poder econômico e pretendendo a eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros.

O acusado perturbará a instrução criminal quando ameaça ou tenta subornar testemunhas ou peritos, subtrai documentos, profere ameaças contra o magistrado ou o promotor que atuam no processo, apaga vestígios etc.

A aplicação da lei penal estará ameaçada pelo acusado quando ele visar fugir ou recusar-se a atender o chamado judicial, retardando a prestação jurisdicional. Entretanto, é bom lembrar que existe a possibilidade do Estado-juiz determinar a condução coercitiva do acusado para que um ato processual não deixe de ser realizado, naquelas hipóteses em que o ato processual só é efetivado com a presença do réu. A decretação da prisão preventiva só é realizada havendo necessidade. Se é possível que nos utilizemos de uma medida menos gravosa para o acusado, como é o caso da condução coercitiva, não poderemos decretar a prisão preventiva.

Também fica ameaçada a aplicação da lei penal quando o acusado está se desfazendo de seus bens para não ressarcir o ofendido de seus prejuízos.
A decretação da prisão preventiva deve se apoiar em fatos concretos que apontem a existência de uma das hipóteses que configura o periculum in mora. Portanto, não pode ser fruto de hipóteses ou conjecturas.

Ex.: Alguns magistrados decretam a prisão preventiva de cidadãos acusados da prática de roubo, sob o argumento de que a vítima certamente sentirá temor no momento de depor, caso o réu esteja em liberdade. Isso não passa de uma conjectura, que não autoriza a decretação da prisão preventiva, pois não demonstra a intenção do acusado de perturbar a colheita da prova.

Dissemos anteriormente que caso o suposto autor de um fato criminoso apresente-se espontaneamente à autoridade policial, não poderá ser efetuada sua prisão em flagrante. Todavia, nestes casos, presentes os pressupostos, poderá ser decretada a prisão preventiva (art. 317 do CPP).

3) HIPÓTESES LEGAIS DE ADMISSIBILIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA
Antes mesmo de verificar se estão presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora o Estado-juiz terá que constatar estar diante de uma hipótese que admita a prisão preventiva.
Somente poderá ser decretada a prisão preventiva nas hipóteses de crimes dolosos (art. 313, I do CPP).

Portanto, caso estejamos diante de uma contravenção penal ou de um crime culposo, não poderemos utilizar a prisão preventiva.
Os crimes dolosos que, em regra, admitem a prisão preventiva, são os apenados com reclusão (art. 313, I do CPP). Os crime dolosos apenados com detenção só admitirão a prisão preventiva quando o acusado for vadio ou quando houver dúvida acerca da identidade deste acusado e ele não fornecer elementos para esclarecê-la (art. 313, II do CPP), nos casos de violência doméstica ou familiar contra a mulher ou quando o réu já tiver sido condenado por outro crime doloso, por força de uma sentença transitada em julgado (art. 313, III do CPP).

Portanto, a lei admite que um crime doloso apenado com detenção enseje uma prisão preventiva nas hipóteses em que o acusado já foi condenado, por sentença transitada em julgado às penas de um outro crime doloso. Contudo, a própria lei faz uma ressalva. Caso o acusado tenha voltado a ser primário, não poderá ser decretada a prisão preventiva (art. 64, I do CP). Sendo assim, a prisão preventiva poderá ser decretada nas hipóteses de crimes dolosos apenados com detenção quando o acusado será considerado reincidente em crime doloso no caso de ser condenado. Se já voltou a ser primário inexiste a possibilidade da prisão preventiva.

Paulo Rangel não admite que a prisão preventiva seja decretada nos casos de crimes dolosos apenados com detenção, apenas porque o réu é considerado vadio ou não colaborou com sua própria identificação. O autor afirma que esta prisão preventiva não poderia ser considerada cautelar, pois não teria a característica da homogeneidade. Os crimes apenados com detenção, em regra, não levam o acusado ao cárcere, mesmo que reconhecida a culpa por sentença transitada em julgado. Portanto, não é razoável que possibilitem a prisão do acusado durante o processo, enquanto este acusado não pode ser considerado culpado.

Todavia, o próprio Paulo Rangel afirma que os crimes dolosos apenados com detenção possibilitarão a prisão preventiva quando a condenação levar o acusado a ser considerado reincidente em crime doloso. Isso porque a reincidência tornará provável a imposição de uma pena privativa de liberdade, impedindo a substituição desta sanção penal por pena restritiva de direito. Portanto, o reincidente poderá ser levado ao cárcere ao final do processo penal, fato que permite que ele fique preso durante o curso do processo.

Caso o juiz verifique que o réu praticou o fato sob o agasalho de uma causa excludente da ilicitude, também não será decretada a prisão preventiva (art. 314 do CPP), pois desaparece o fumus boni iuris. O mesmo podemos dizer no que diz respeito a uma causa excludente da culpabilidade, por analogia, apesar de Paulo

Rangel afirmar que o artigo 314 do Código de Processo Penal não se aplica as causas excludentes de culpabilidade.

4) MOMENTO PARA A DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA
Como já visto, a prisão preventiva só poderá ser decretada por magistrado. Todavia, o Estado-juiz poderá decretar a prisão preventiva de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial.

O requerimento do Ministério Público difere da representação da autoridade policial, pois caso o pedido do Ministério Público não seja atendido este poderá interpor recurso, possibilidade que não é dada à autoridade policial.

O sistema legal não previu a possibilidade do assistente do Ministério Público requerer a decretação de prisão preventiva. Como a decretação da prisão restringe um direito fundamental do cidadão, as regras que tratam do instituto devem ser interpretadas restritivamente, razão pela qual não se pode admitir, por analogia, requerimento de prisão preventiva realizado pelo assistente do Ministério Público. Não bastasse, o interesse do ofendido ao habilitar-se como assistente é a obtenção do título executivo judicial, devendo-se notar que o fato do acusado estar preso ou solto não influi de forma alguma na obtenção ou não deste título.

A prisão preventiva poderá ser decretada no curso do inquérito policial ou da instrução criminal (art. 311 do CPP). A despeito do texto legal, admite-se seja a prisão preventiva decretada mesmo que não tenha sido instaurado inquérito policial, bastando que as peças de informação demonstrem a presença dos pressupostos da prisão cautelar.

Paulo Rangel defende que a prisão preventiva não pode ser decretada de ofício pelo magistrado no curso do inquérito policial, pois o sistema acusatório afastou o juiz da fase pré-processual, a fim de assegurar a sua imparcialidade. Portanto, para que seja decretada prisão preventiva no curso do inquérito policial seria necessário requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial. Esta posição é minoritária.

A jurisprudência tem entendido que o Ministério Público não poderia requerer a decretação da prisão preventiva enquanto não oferecesse denúncia em face do réu. Se o Ministério Público não ofereceu denúncia é porque entendeu não estarem presentes a prova da materialidade ou os indícios da autoria. Portanto, o próprio Ministério Público estará afirmando, de certa forma, que o fumus boni iuris da prisão preventiva encontra-se ausente.

A prisão preventiva decretada só poderá ser executada se faltam mais de cinco dias para as eleições ou se já se passaram quarenta e oito horas destas eleições (art. 236 da Lei n.º 4.737/65).

5) FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE DECRETA A PRISÃO PREVENTIVA
A decisão que decreta a prisão preventiva, como, aliás, ocorre com todas as decisões jurisdicionais (art. 93, IX da CRFB/88), terá que ser fundamentada. Também a decisão que indefere o pedido de prisão preventiva deve expor os motivos de fato e de direito que a embasam (art. 315 do CPP).

É indispensável que esta fundamentação aponte fatos concretos que indiquem a necessidade da prisão preventiva, não podendo versar sobre meras suposições. Esta fundamentação não pode ser uma mera repetição de expressões que constam da lei. Ex.: Não pode o magistrado decretar a prisão preventiva, afirmando que esta é indispensável para resguardar a instrução criminal e para garantir a ordem pública, sem apontar um único fato que demonstre o risco imposto à instrução criminal ou à ordem pública.

Julio Fabbrini Mirabete defende que o Estado-juiz pode adotar como fundamento de sua decisão as ponderações da autoridade policial ou do Ministério Público, embora isso não seja aconselhável. Fernando

Capez posiciona-se de modo contrário, amparado em decisões do Superior Tribunal de Justiça.
Caso a decisão que decreta a prisão preventiva não esteja fundamentada, o preso poderá se utilizar de um habeas corpus para que seja esta decisão declarada nula, fato que gerará a soltura do preso. O próprio Julio

Fabbrini Mirabete ressalta que não pode o juiz fundamentar a decisão que decretou a prisão preventiva no momento em que presta informações nos autos do habeas corpus que foi impetrado pelo preso. Esta também é a opinião de Afrânio Silva Jardim.

6) REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA
Caso desapareçam os motivos que ensejaram a decretação da prisão preventiva, esta prisão deverá ser revogada (art. 316 do CPP). Ex.: Se a prisão foi decretada porque as testemunhas estavam sendo compradas, terminadas as oitivas de testemunhas não há mais motivos para que o réu permaneça preso.

Portanto, a decisão que decreta a prisão preventiva tem um caráter rebus sic stantibus, podendo ser alterada a medida que surge uma nova situação fática. Aliás, por força deste caráter é que o Estado-juiz pode decretar novamente a prisão preventiva antes revogada, caso reapareçam os motivos que haviam sumido ou surjam novos motivos que ensejem a redecretação.

O desaparecimento dos motivos que ensejaram a prisão preventiva levará a revogação e não ao relaxamento desta prisão, tendo em vista que a prisão era legal, apenas tendo deixado de ser necessária.


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