5 de mai de 2011

Ação Penal


INTRODUÇÃO
O direito de ação é um direito abstrato, que investe o seu titular da faculdade de invocar o poder público, por meio dos órgãos judiciário, para compor uma lide e atender, se possível, a pretensão insatisfeita de que ele se origina.


O direito de ação: direito que todos nós temos, inclusive o próprio Estado, de nos dirigir ao Juiz para dele invocar a garantia jurisdicional. Mas, para evitar abusos de toda ordem impor economia processual, esse direito de ação foi policiada e disciplinada. Assim no plano estritamente processual, o direito de ação esta instrumentalmente ligada a um caso concreto.
O caso concreto é aquele que quid em razão do qual o cidadão ou o próprio Estado vai ao juiz para exigir-lhe a tutela jurisdicional. Na verdade, ninguém ingressa em juízo sem que pretenda alguma coisa. Note-se, além disso, a ação penal esta adstrita a certas condições que se dominam, condições de procedibilidade. São de duas ordens: condições genéricas; e condições específicas.


As primeiras são exigidas sempre, pouco importando o tipo de ação penal (se pública ou privada). As outras exigidas num ou noutro caso, e, quando necessário à lei penal ou processual penal consigna a exigência.


O início da ação penal ocorre através da denúncia, nos crimes de ação penal pública incondicionada ou condicionada, e a queixa, nos crimes de alçada privada, outras dirigidas ao Juiz competente, escritas em vernáculo, devendo conter a assinatura de quem oferecer, com obediência ao disposto no art. 41 do CPP. 


Na denúncia ou queixa, o acusador faz um relato do fato que diz quem o cometeu, dá-lhe a qualificação do jurídico-penal, querendo, pode indicar as testemunhas para demonstração do alegado, e inclui pedindo a citação do infrator para ir a juízo ser interrogado, enfim, defender-se dos termos da ação penal.
O direito de ação tem como finalidade à instauração do processo, com a tutela jurisdicional, para a composição da lide. Esse direito instrumental, porém, só existe porque é conexo a um caso concreto.
A ação é um direito subjetivo, porque o titular pode exigir do Estado-Juiz a prestação jurisdicional.


AÇÃO PENAL
É um direito subjetivo, público, abstrato, autônomo e determinado no sentido de invocar a tutela jurisdicional do Estado, manifestando-se em uma pretensão em juízo. O trancamento da ação penal ocorre quando não há suporte probatório e é feito porhábeas corpus.


O art. 100 do CP traça as regras básicas em torno da classificação da ação penal.
A ação pública, nos termos do art. 129, I, da CF, é de iniciativa exclusiva do MP. Na ação pública vigora o princípio da obrigatoriedade, ou seja, havendo indícios suficientes, surge para o MP o dever de propor a ação. A peça processual que dá início à ação pública é a denúncia.


A ação pública pode ser:


a) Incondicionada – é a regra. O oferecimento da denúncia independe de qualquer condição específica. No silêncio da lei, o crime é de ação pública incondicionada (art. 100, caput, CP).


b) Condicionada – quando o oferecimento da denúncia depende de uma condição de procedibilidade específica (autorização). Pode ser condicionada à representação da vítima ou à requisição do Ministro da Justiça. Para saber basta olhar no tipo penal.


A ação penal privada é de iniciativa do ofendido ou de seu representante legal, nela vigora o princípio da oportunidade ou conveniência, ou seja, ainda que existam provas cabais de autoria e de materialidade, pode a vítima optar por não ingressar com a ação penal. A peça inicial da ação privada é a queixa-crime.


A ação penal privada, por sua vez, subdivide-se em:
  • Exclusiva – art. 100, par. 2º, CP – a iniciativa incumbe à vítima ou a seu representante legal, somente mediante queixa. Em caso de morte do ofendido antes do início da ação, esta poderá ser intentada, desde que dentro do prazo decadencial de 6 meses, por seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (art. 100, par. 4º, CP). Se a morte ocorre após o início da ação penal, poderá também haver tal substituição, mas dentro do prazo de 60 dias fixado no art. 60, II, CPP.
  • Personalíssima – só pode ser intentada pela vítima e, em caso de falecimento, não poderá haver substituição. Ex.: adultério.
  • Subsidiária da pública – o MP, ao receber o inquérito que apura crime da ação pública, possui prazo para oferecer a denúncia. Entretanto, findo esse prazo, sem que o MP tenha se manifestado, surge para o ofendido o direito de oferecer queixa subsidiária em substituição à denúncia não apresentada pelo titular da ação. Pelo que dispõe o art. 88 da Lei 9099/95, nos crimes de lesões corporais dolosas de natureza leve e lesões corporais culposas, a ação penal passou a ser pública condicionada à representação.
Condições gerais da ação penal
  • Legitimidade de partes – se a ação for pública, deve ser proposta pelo MP, e se for privada, pelo ofendido ou por seu representante legal.
  • Interesse de agir – a ação só pode ser mantida quando houver indícios de autoria e de materialidade, e desde que não esteja extinta a punibilidade pela prescrição ou por qualquer outra causa.
  • Possibilidade jurídica do pedido – que o fato descrito na denúncia ou queixa seja típico.

PRINCÍPIOS GERAIS DA AÇÃO PENAL
1 - Princípio da verdade real – busca descobrir efetivamente como os fatos se passaram, não admitindo ficções e presunções processuais. Por esse princípio, o juiz pode determinar, de ofício, a produção de provas que entenda necessárias para dirimir dúvidas sobre ponto relevante. Este princípio sofre algumas limitações:
  • vedação de revisão criminal pro societate;
  • vedação constitucional do uso de prova ilícita;
  • vedação da juntada de documentos na fase das alegações finais do rito do Júri;
  • transação penal em conformidade com a Lei 9099/95, uma vez que, com a transação, deixará o juiz de buscar a verdade real para aplicar uma pena avançada pelas partes;
  • perdão do ofendido e perempção nos crimes de ação privada, que impedem o juiz de julgar o mérito da causa.
2 - Princípio do contraditório – art. 5º, LV, da CF – as partes se manifestam em igualdade de condições. Em razão deste princípio, não se admite a condenação do réu exclusivamente com base em prova produzida durante o inquérito, posto que, neste, não vigora o contraditório.


3 - Princípio da ampla defesa – art. 5º, LV, da CF – são assegurados todos os meios lícitos de defesa ao acusado.


4 - Princípio da presunção de inocência – art. 5º, LVII, da CF – ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.


5 - Princípio do devido processo legal – art. 5º, LV, da CF – ninguém será privado de sua liberdade sem o devido processo legal. Assim, no instante em que um ilícito penal é cometido, já deve haver uma lei regulamentando o procedimento.


6 - Princípio da vedação da prova ilícita - art. 5º, LVI, da CF.


7 - Princípio do "favor réu" – significa que, na dúvida, deve-se optar pela solução mais favorável ao acusado (in dúbio pro réu). Excepcionalmente no rito do Júri, já que nessa fase, estando em dúvida, deve o juiz pronunciar o acusado, mandando-o a julgamento pelo Júri.


8 - Princípio da iniciativa das partes – o juiz não pode dar início à ação penal, evitando assim que uma mesma pessoa acuse e julgue.


9 - Princípio da oficiosidade – encerrada uma fase processual, o juiz, de ofício, deve determinar que se passe a fase seguinte. É também chamado de princípio do impulso oficial.


10 - Princípio da vedação do julgamento "extra petita" – o juiz deve ater-se ao fato descrito na denúncia ou na queixa. O juiz não pode julgar além do pedido inicial, o que for a mais não produzirá efeitos jurídicos. As exceções a este princípio estão nos Arts. 383 e 384 do CPP. O juiz pode determinar que o MP faça nova instrução e indique o tipo penal correto ao fato. Se o MP relutar e não mudar a denúncia o juiz remete-a ao Procurador Geral de Justiça para devida análise (art. 28 do CPP).


11 - Princípio da publicidade – estabelece o art. 792 do CPP que as audiências são franqueadas ao público. A CF, por sua vez, dispõe que o legislador somente poderá restringir a publicidade dos atos processuais se a defesa da intimidade das partes ou se o interesse social o exigirem (art. 5º, LX). No par. 1º do art. 792 do CPP estão previstas as hipóteses de processo sigiloso.


12 - Princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional do Estado – art. 5º, XXXV, da CF – nada pode impedir a apreciação do poder judiciário. Nenhuma lei pode ir de encontro a isto.


13 - Princípio do juiz natural ou competente – art. 5º, LIII, da CF – a CF define as competências sob o critério da natureza da infração (art. 69, CPP).


Prevenção: ocorre quando existem vários juizes igualmente competentes para o caso. Verificar-se-á a prevenção se um deles adiantar-se aos demais na prática de algum ato do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou queixa, passando este, portanto, a ser o competente. Ex.: decretação da prisão preventiva.


Conexão: art. 76 do CPP. Ocorre quando há um vínculo, uma ligação entre duas ou mais infrações penais.


Continência: art. 77 do CPP. Ocorre quando duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração (cumulação subjetiva) e em todas as hipóteses de concurso formal (cumulação objetiva).


14 - Princípio de que ninguém é obrigado a fazer prova contra si – art. 5º, LXIII, da CF.


15 - Princípio da fundamentação das decisões judiciárias – art. 93, IX, da CF – sem a fundamentação a decisão é nula.


16 - Princípio da economia ou celeridade processual – assegura a prática de atos com maior rapidez.


PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS DA AÇÃO PÚBLICA
1 - Princípio da obrigatoriedade – convencendo-se o MP da autoria e da materialidade, estará ele obrigado a oferecer denúncia contra o autor da infração.


2 - Princípio da indisponibilidade da ação – o MP não pode desistir da ação penal por ele proposta. A exceção desse princípio é a suspensão condicional do processo prevista no art. 89 da Lei 9099/95, por ser caso de disponibilidade.


3 - Princípio da oficialidade – o titular da ação pública é o MP.


PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS DA AÇÃO PRIVADA
1 - Princípio da oportunidade (ou conveniência) – ainda que haja provas contra os autores do crime, a vítima pode optar por não processá-los.


2 - Princípio da disponibilidade da ação – o querelante pode desistir do prosseguimento da ação por ele intentada através dos institutos do perdão e da perempção.


3 - Princípio da indivisibilidade – art. 48, CPP – caso a vítima resolva ingressar com a ação penal deverá oferecer a queixa contra todos os autores do crime que tenham sido identificados.
Caso o querelante ofereça a queixa apenas contra algum dos autores do crime, conforme a maioria da doutrina (Tourinho não) há o entendimento que o ofendido renunciou ao direito de queixa em relação aos outros. A renúncia é uma causa extintiva de punibilidade que, nos termos do art. 49 do CPP, estende-se a todos os autores da infração.


AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA


O oferecimento da denúncia dispensa qualquer condição específica. O MP, ao receber o inquérito, pode:


Requerer novas diligências – requererá ao juiz a devolução dos autos à DP para que tal diligência seja observada. Poderá também requisitar diretamente à autoridade, sem o retorno dos autos à DP.


Requerer o arquivamento do inquérito – se o MP entender que o fato é atípico, que há excludente de ilicitude, que já está extinta a punibilidade, ou que não há indícios de autoria e materialidade, deverá requerer ao juiz o arquivamento do inquérito. Assim, duas hipóteses podem ocorrer:
o juiz concorda com o pedido e ordena o arquivamento. A ação penal poderá ser reiniciada com base em tal inquérito se forem obtidas novas provas e desde que não esteja extinta a punibilidade.
o juiz discorda em decisão fundamentada do pedido de arquivamento e, nos termos do art. 28 do CPP, remete o inquérito ao Procurador Geral de Justiça, que poderá:
- insistir no pedido de arquivamento, hipótese em que o juiz estará obrigado a determiná-lo;
- entender ser caso de oferecimento de denúncia. Assim, ele próprio a oferece ou designa outro promotor para fazê-lo (para não ferir a livre convicção e a independência funcional do primeiro). O Procurador Geral pode entender que são necessárias novas diligências e ele mesmo irá determinar.


Oferecer denúncia no prazo de cinco dias se o indiciado estiver preso e de quinze dias se estiver solto. Havendo descumprimento do prazo, o réu poderá pleitear o relaxamento de sua prisão e a vítima poderá ingressar com a ação privada subsidiária da pública.


REQUISITOS DA DENÚNCIA
Pelo art. 41 do CPP, ela deve conter a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias, os elementos dos tipos e a maneira como ocorreram. Não havendo essa descrição ela é inepta e deve ser rejeitada. Na denúncia também deverão constar todos os dados que puderem implicar alteração da pena e também as condições de tempo, local e modo de execução.


RECEBIMENTO DA DENÚNCIA
Preenchidos os requisitos legais, o juiz deve receber a denúncia, interrompendo assim o prazo prescricional.


REJEIÇÃO DA DENÚNCIA
As hipóteses de rejeição da denúncia (e da queixa):
  • Se o fato é atípico;
  • Se já estiver extinta a punibilidade;
Quando houver ilegitimidade de parte ou quando faltar outra condição da ação. Ex.: falta de representação. Neste caso do inciso III, a ação poderá ser reproposta.


AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO


A representação é uma manifestação de vontade da vítima ou de seu representante legal. A titularidade da ação continua sendo do MP, que só poderá dar o seu início se estiver presente essa autorização.


A representação conforme o previsto no art. 39 do CPP poderá ser endereçada ao juiz, ao MP ou à autoridade policial. Ela não exige rigor formal, podendo ser apresentada pessoalmente ou por procurador, mediante declaração escrita ou oral (reduzida a termo).


Se o juiz admitir a denúncia sem a representação, cabe ao advogado de defesa impetrar hábeas corpus, pois o juiz cometeu um ato ilegal (art. 648, VI, e art. 564, III, do CPP). A ausência de representação traz nulidade ao processo. Poderá ser requerido também o trancamento da ação penal por vício insanável.


PRAZO
Nos termos do art. 38 do CPP, o direito de representação deve ser exercido num prazo de seis meses, a contar do dia que a vítima ou seu representante legal tomaram conhecimento da autoria do crime. Oferecida dentro do prazo, o MP pode apresentar a denúncia após esses seis meses. O prazo decadencial somente passa a correr da data em que a vítima toma conhecimento acerca da autoria. A vítima pode oferecer a representação antes mesmo de ser descoberta a autoria do crime.


RETRATAÇÃO
O art. 25 do CPP dispõe que a representação é retratável até o oferecimento da denúncia. Porém dentro do prazo decadencial, é possível que a vítima novamente ofereça representação.


TITULARIDADE DO DIREITO DE REPRESENTAR
Se a vítima for menor de 18 anos, apenas seu representante legal poderá exercer o direito. Se a vítima não tiver representante legal ou houver colidência de interesses entre ela e seu representante, o juiz deverá nomear um curador especial (art. 33 do CPP);


Se a vítima é maior de 18 e menor de 21 anos, o direito poderá ser exercido, independentemente por ela ou pelo representante (art. 34 do CPP), aplicando-se, em relação ao prazo, a Súmula 594 do STF, que estabelece a autonomia de ambos, ou seja, será o prazo contado a partir da data em que cada um deles tomar conhecimento da autoria do crime.


Se um menor sabe quem o autor desde os 14 anos e não informa seu representante legal, o prazo não fluiu em relação a este. Quando a vítima completar a maioridade, o prazo começará a correr para ela. Após seis meses cessa o prazo para a vítima. Suponha-se que no dia seguinte ao término deste prazo, a vítima informe ao seu representante quem foi o autor. De acordo com a Súmula 594, terá o representante novos seis meses para exercer o seu direito, a contar da data em que foi informado da autoria, uma vez, que, nesse caso, a vítima tem entre 18 e 21 anos, contrariando a maioria da doutrina, que entende que deveria ser declarada extinta a punibilidade pela decadência.


Se um deles quiser representar e o outro não, prevalecerá o interesse daquele que quer exercer o direito.
No caso de a vítima falecer antes do decurso do prazo decadencial, o direito de representação passará ao seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmãos (art. 24, par. 1 º, CPP).


Havendo duas ou mais vítimas, se apenas uma delas representar, somente em relação a ela a denúncia poderá ser oferecida.



AÇÃO PENAL PRIVADA
Neste caso o direito de punir continua sendo do Estado, que, entretanto, transfere a iniciativa da ação penal ao ofendido ou seu representante legal. O sujeito ativo é o querelante e o passivo é o querelado. A peça inicial é a queixa-crime. Esta possui os mesmos requisitos da denúncia.


PRAZO
Nos termos do art. 38 do CPP, a parte decai do direito de queixa após seis meses a contar da data em que se descobre a autoria do delito. Esse prazo é para o oferecimento de queixa junto ao juízo.


ATUAÇÃO DO MP
O art. 45 do CPP admite que o MP adite a queixa. Pela doutrina esse aditamento só pode ter por finalidade a correção de imperfeições formais no texto da queixa, mas não a inclusão de co-réu ou de fato novo.


COMO A VÍTIMA PODE DESISTIR DA QUEIXA?
Decadência: (art. 38 do CPP)
É a perda do direito de ação em face do decurso do prazo sem o oferecimento da queixa. Nos crimes de ação pública condicionada à representação a decadência decorre da falta desta no prazo legal.


Conforme o art. 103 do CP, o prazo decadencial é de seis meses a contar do dia em que a vítima ou seu representante tomam conhecimento da autoria do fato. Na ação penal privada, esse é o prazo para que a queixa-crime seja apresentada em juízo. Na ação penal pública condicionada esse é o prazo para que seja oferecida a representação que é condição de procedibilidade, assim após a representação a denúncia poderá ser ofertada ainda após os seis meses.


O prazo decadencial não se interrompe nem se suspende.
Há casos em que o prazo decadencial é menor, como por exemplo, no crime de adultério, em que ele é de um mês, ou nos crimes contra a honra na Lei de Imprensa em que o prazo é de três meses, contados da publicação da notícia.


No caso de crime continuado, o prazo decadencial conta-se isoladamente em relação a cada um dos crimes. No crime habitual a decadência é contada a partir do último ato praticado. No crime permanente o prazo decadencial somente começa após a cessação da permanência.


Perempção:
É uma sanção aplicada ao querelante, consistente na perda do direito de prosseguir na ação penal privada, em razão de sua inércia ou negligência processual. É exclusiva da ação penal privada e uma vez reconhecida estende-se a todos os autores do delito.


As hipóteses estão no art. 60 do CPP:
quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos - só se aplica quando há algum ato a ser praticado pelo querelante. Após os trinta dias, deverá ser declarada a perempção e a ação não poderá ser reproposta;


Quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de sessenta dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36 do CPP – somente poderão substituí-lo seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.


Quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais – em se tratando de dois crimes e havendo pedido de condenação somente em relação a um, haverá perempção em relação ao outro.


Quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor – se a empresa for incorporada por outra ou for apenas alterada a razão social, poderá haver o prosseguimento da ação.


RENÚNCIA:
É um ato através do qual o ofendido abre mão do direito de oferecer a queixa. Ela só pode ocorrer antes do início da ação penal (antes do recebimento da queixa). Pode partir apenas do titular do direito de queixa. Na hipótese em que a vítima possui idade entre 18 e 21 anos a renúncia por parte da vítima ou do representante não atinge o direito de queixa do outro. Havendo duas vítimas, a renúncia de uma não atinge o direito da outra oferecer queixa.


A renúncia pode ser expressa ou tácita. Nos termos do art. 49 do CPP, a renúncia em relação a um dos autores do crime a todos se estende.


A renúncia sempre foi instituto da ação penal privada porém a Lei 9099/95, no seu art. 74, estabeleceu que nos crimes de ação pública condicionada, a composição em relação aos danos civis, implica renúncia ao direito de queixa ou de representação.


Perdão do ofendido:
É um ato através do qual o querelante desiste do prosseguimento da ação (princípio da disponibilidade), desculpando o querelado pela prática da infração penal. O perdão só é cabível após o início da ação penal e desde que não tenha havido trânsito em julgado da sentença condenatória. É bilateral pois tem que ser aceita pelo o querelado. O querelado deverá se pronunciar expressamente nos autos caso não aceite o perdão. É instituto exclusivo da ação penal privada.


Nos termos do art. 51 do CPP, a todos se estende mas somente extingue a punibildade dos que o aceitarem.



CONCLUSÃO
Ação é o direito subjetivo de se invocar do Estado-Juiz a aplicação do direito objetivo a um caso concreto. Tal direito é público, subjetivo, autônomo, específico, determinado e abstrato.


A ação é um direito instrumental conexo a uma pretensão e esta varia segundo a razão da tutela jurisdicional invocada, o seu conteúdo e o titular do direito de agir.


De acordo com a tutela jurisdicional invocada as ações dividem-se em civis e penais.
A ação penal deve ser colocada no esquema da teoria geral do processo. Esta distingue as ações de conhecimento, cautelares e executivas.


O Ministério Público é dono (dominus litis) da ação penal pública. O Ministério Público promove a ação penaç pública desde a peça inicial (denúncia) até os termos finais, em primeira demais instâncias.



BIBLIOGRAFIA
* MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. Ed. Atlas. 11ª Ed. São Paulo.
* FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Processo Penal. Ed. Saraiva. Vol. 1. 21ª Ed. São Paulo.
* Código de Processo Penal.
* REIS, Alexandre Cebrian Araújo & GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Sinopses Jurídicas. Processo Penal – Parte Geral. Vol. 14. Ed. Saraiva. São Paulo.
Por Glezia Avelino Rosa

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