15 de fev de 2011

Sociedade Digital - Direito na Era do Conhecimento

A advogada Patricia Peck Pinheiro, especialista em Direito Digital e autora de obras sobre o tema, fala do Direito na Era do Conhecimento, da adequação do profissional, do leigo e da adaptação do Judiciário à realidade virtual

A advogada Patrícia Peck Pinheiro está entre as principais autoridades do Direito Digital no País. Autora do livro Direito Digital, já na 4ª edição, e do audiolivro Tudo o que Você Precisa Ouvir sobre Direito Digital, Patrícia Peck é colunista da Visão Jurídica, na seção Gestão de Risco, em cujo espaço trata basicamente do que ela chama de Sociedade do Conhecimento. Ou seja, a sociedade que vive sob a égide da informática e da world wide web.

Nesta entrevista, Patricia Peck Pinheiro aborda as questões legais mais diversas envolvendo o Direito e a internet: da modernização e informatização de procedimentos no Judiciário à adaptação dos profissionais do Direito a esta nova forma de trabalho; das implicações às consequências da internet no dia a dia de todos no trabalho, em casa e no lazer; da regulamentação e controle do uso da web ao Marco Civil da Internet.

Visão Jurídica - O Brasil é um dos países em que crianças e jovens mais ficam online. A senhora acredita na possibilidade de regulamentação/controle legal do uso da internet por crianças e adolescentes?

Patricia Peck - Eu acredito que deve haver uma recomendação de indicação etária, como ocorre com a programação de TV e os jogos para computador, mesmo os brinquedos infantis. Esta recomendação cabe aos pais. Eles devem verificar e responder pela vigilância. Logo, aquele que publica um conteúdo em uma página poderia já utilizar a classificação do Ministério da Justiça, que não é obrigatória para web, mas ajuda.
Mas a classificação em si não evita a navegação, cabe aos responsáveis legais monitorar a navegação e gerar controle. Proibir em geral não é o melhor caminho. O ideal é ensinar a usar. E há já softwares para controle parental. Mas isso também não vai evitar que a criança acesse de outro local (fora da residência), bem como navegue pelo próprio browser do celular. Logo, voltamos para o papel fundamental da família e da escola em orientar sobre navegação na internet e conteúdos que são mais adequados a determinada faixa etária.

VJ - A falsa sensação de que a internet é território sem lei e sem dono, um dia desaparecerá? As pessoas terão consciência de que o anonimato é falso e que Ctrl+C Ctrl+V é crime?

PP - Acredito que sim. Caminhamos para a solidificação dos valores da Sociedade do Conhecimento. Após algumas gerações será natural incorporarmos no modelo de bom senso coletivo algumas práticas de segurança da informação e de respeito a imagem e conteúdo do próximo. As leis já existem e se aplicam à internet. O problema no Brasil não é causado pela tecnologia, e sim pela falta de formação (educação) em valores e leis. A maioria das pessoas desconhece as leis, apesar de o Código Penal, em seu artigo 21, determinar que o desconhecimento das leis   é inescusável. E há leis muito úteis, como o artigo 1.634, inciso VII do Código Civil que diz que os filhos têm a obrigação de obedecer e respeitar os pais, bem como realizar serviços domésticos de acordo com sua idade e condição (lavar a louça, recolher os pratos, arrumar a cama, fazer o dever de casa). Esta é uma lei muito útil que poucos conhecem. A sustentabilidade da sociedade digital se passa por educação, pois na era do tempo real, o ideal é prevenir. Depois que acontece o incidente, a brincadeira passa, mas o conteúdo fica, se perpetua. E os danos são catastróficos do ponto de vista social.


VJ - Existe saída para a questão dos direitos autorais na net?

PP - Tem que haver. Este é o grande assunto da Sociedade do Conhecimento, em que o modelo de riqueza passou a ser a produção de conteúdos. Já tivemos a terra (Revolução Agrícola), os bens de produção, capital e trabalho (Revolução Industrial) e agora temos a propriedade intelectual (Revolução do Conhecimento). O que mudou, e é nossa grande quebra de paradigma, é a independência do suporte físico, é ter que proteger ativos que são intangíveis. O Direito ainda não é muito competente em fazer isso, somos habituados a saber respeitar e proteger o corpóreo mais do que o incorpóreo. A questão dos direitos autorais se passa mais em mudar o modelo de indústria de distribuição do que em discutir se devemos ou não proteger o autor. Isso é indiscutível, pois temos que proteger a inovação, o inventor sob pena de sabotar a Sociedade Digital. Mas por certo o direito de acessar uma informação para uso particular ou mesmo de migrar de formato (comprar em um formato e converter) devem ser previstos. Nossa lei atual está ultrapassada.


VJ - O brasileiro é viciado em papel, cópias. A senhora arrisca uma previsão de como e quando das cópias em papel vão desaparecer?

PP - Acredito que a própria responsabilidade socioambiental já está pressionando as instituições a eliminarem o uso do papel. Com certeza a implantação do Processo Eletrônico do Judiciário vai ajudar muito. Mas só vamos eliminar totalmente o papel quando padronizarmos o modelo de digitalização de documentos (eliminar legado em papel) que deveria substituir totalmente a microfilmagem. O papel também gera riscos jurídicos de adulteração, perda, falsa autoria. Ao contrário do que se pensa, o digital é mais seguro. Mas temos que criar o hábito. A mudança é mais cultural do que técnica ou jurídica. Vide o caso da nota fiscal eletrônica. Apesar de estar dito que temos que guardar o arquivo original da nota eletrônica, a maioria das pessoas e empresas quando recebem uma via link por e-mail, imprimem para pagar, imprimem o comprovante, guardam ambos (cópias) e não guardam o original. Talvez leve ainda umas duas gerações. Os filhos ou netos da Geração Y, já nascidos totalmente digitais, acharão muito estranho algo em papel. Como nós achamos estranho algo escrito em um papiro, pergaminho ou na pedra.


Infelizmente, o advogado brasileiro está se formando já obsoleto. A grade obrigatória de conteúdo da graduação não trata de muitos temas de Direito Digital essenciais para um profissional poder exercer sua profissão.


VJ - O Poder Judiciário está preparado para resolver conflitos da web?

PP - Do ponto de vista de aplicar a lei ao caso concreto, sim. Nos últimos 10 anos, o Judiciário brasileiro evoluiu muito sobre os temas de Direito Digital. No entanto, do ponto de vista da celeridade necessária e da necessidade de perícia técnica, em muitos casos, não. Ainda são perdidos muitos casos por falta de provas que não foram guardadas adequadamente, principalmente pelos provedores de acesso à internet ou de e-mail. E o anonimato desafia o Direito, não mais em ambientes de autenticação presencial (lan house e cyber café), mas mais até em ambientes de wireless (hot spot de wi-fi e conexão 3G pela porta USB). Para o Direito, a dificuldade de prova de autoria tem que ser resolvida, não apenas com certificado digital, mas com um modelo de biometria, estamos caminhando para isso com o novo RIC, e também a necessidade de tempo de guarda mínima de logs de acesso, conexão e navegação (estamos discutindo isso com o Marco Civil da Internet).


VJ - O advogado brasileiro está preparado para atuar nessas causas?

PP - Infelizmente, o advogado brasileiro está se formando já obsoleto. A grade obrigatória de conteúdo da graduação não trata de muitos temas de Direito Digital essenciais para um profissional poder exercer sua profissão, o que não pode esperar ser aprendido apenas na pós. E isso também envolve capacitação técnica. Temos visto uma grande dificuldade no Processo Eletrônico do Judiciário dos advogados saberem peticionar eletronicamente ou mesmo digitalizar algo no scanner. O mundo mudou e temos que nos atualizar.


VJ - Como fica a situação de advogados avessos à informática e à net com tribunais que agora só recebem recursos online?

PP - Serão aposentados prematuramente.


VJ - Até onde é legal monitorar o uso da internet no ambiente de trabalho?

PP - O monitoramento corporativo deve ser previamente avisado. Ele pode envolver tanto monitoramento lógico, por câmeras como inspeção física de equipamentos. No entanto, deve-se ter muito cuidado para não haver uma situação de "perseguição". Ou seja, devem ser criadas regras de padronização da monitoração aplicáveis a todos que se enquadrarem naquela situação especificada. Além de avisar, tem que institucionalizar a prática.


VJ - O funcionário pode ser demitido por justa causa por utilizar e-mail pessoal ou abrir arquivos, por exemplo, de .ppt, durante o expediente?

PP - Há casos no Judiciário brasileiro de demissão por justa causa por desídia (descaso, falta, não estar trabalhando no horário de trabalho), com base no artigo 482 da CLT, ou mesmo descumprimento de norma interna. Veja este caso: "A prova dos autos demonstra que de forma inequívoca a reclamante, no horário de trabalho, estava acessando sites da internet para uso particular, situação que mesmo que não constasse de cláusula contratual não é admissível segundo o senso do homem comum, vez que essa atitude do empregado prejudica o andamento do serviço e sua natural produtividade. Ora, do conjunto probatório dos autos se constata que a reclamante tinha ciência de que no horário de expediente as ligações e telas do seu microcomputador eram monitoradas através do sistema Buran e, também, tinha ciência das normas de conduta da empresa. (...)


A prova extraída dos registros do CD ROM encartado aos autos pela reclamada e examinado pelo Juízo a quo, também confirma a conduta irregular cometida pela reclamante, uma vez que restou demonstrado que a reclamante enquanto se dedicava ao contato virtual com seu namorado para tratar de recordações vividas ao seu lado em momentos íntimos, não atendeu por volta de seis ligações. (...). Registre-se, por oportuno, que de acordo com o exame do registro inserto no CD ROM, houve a queda nas ligações naquele interregno de tempo enquanto a reclamante esteve enviando e-mail para o seu namorado." TRT 2, Rel. Anisio de Sousa Gomes, Acórdão nº 20090743932 Julgado em 29/09/2009.


O Marco Civil nasceu com uma boa intenção, mas ele deve regulamentar o que não foi tratado pela Constituição Federal, o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil.

VJ - Como documentar processos cuja petição se baseia em questões online (assuntos proibidos discutidos em MSN, arquivos pornográficos vistos durante expediente, e-mails ofensivos, piadas etc.)?

PP - Esta documentação é apresentada em formato original, juntando via mídia ou pen drive, e deve-se pedir segredo de justiça devido ao tipo de conteúdo de exposição das partes envolvidas.


VJ - Cópia em papel de e-mails tem validade jurídica?

PP - Um e-mail impresso é uma cópia. Em princípio, tem o valor de prova desde que a outra parte não a impugne, e se o fizer, deverá apresentar a contraprova. Para fins de perícia, há necessidade de se ter o e-mail original eletrônico, senão fica prejudicada a prova.


VJ - Qual a melhor forma legal de guardar documentos de empresa gerados online (documentos enviados por e-mail e textos no próprio corpo do e-mail)?

PP - O ideal é fazer uso de um software de GED (gestão eletrônica de documentos), pois não basta guardar (fazer um backup), é fundamental indexar para conseguir encontrar depois o que foi guardado. Esta guarda deve preservar os elementos de originalidade (o e-mail deve ser guardado como um arquivo completo com o cabeçalho).


VJ - Os profissionais de hoje - em qualquer área - têm a real dimensão das consequências dos seus atos online?

PP - Acredito que não. Vivemos um momento de transição, entre uma criação de pais e chefes analógicos, com toda uma orientação de um mundo de fronteiras físicas, paupável, de testemunhas pessoas, provas em papel - o próprio conceito de Ordenamento Jurídico está preso a limites espaciais -, para uma atual realidade de testemunhas máquinas, provas eletrônicas e fronteiras da informação. Ou seja, temos um caminho a trilhar até equacionar a realidade com a cultura coletiva estabelecida. Muitos incidentes envolvem "usuário sem noção", excesso de inocência ou ingenuidade que gera "laranjas digitais" que emprestam suas senhas, seus computadores, seus celulares para outra pessoa, sem malícia, mas que acabam gerando danos para si mesmos, para os demais, para a coletividade.


VJ - As empresas podem proibir seus funcionários de utilizarem redes sociais e blogs? Qual o limite do direito à privacidade do funcionário na internet - tanto na empresa como fora dela?

PP - A empresa pode orientar sobre o uso ético, seguro e legal da internet, incluindo redes sociais, e pode vir a limitar o acesso dentro da empresa (ou seja, usando recurso de conexão ou equipamento da empresa). No entanto, apesar de ela não poder proibir, ela pode vir a punir por um "excesso" de seu colaborador neste ambiente. Em princípio, todo colaborador da empresa tem o dever de sigilo profissional. O compromisso de confidencialidade em geral assinado por termo ou cláusula em contrato. Logo, as hipóteses que geram demissão por justa causa bem como eventual ação de indenização da empresa contra o colaborador envolvem: uso não autorizado da marca, associação da marca a conteúdo de opinião pessoal que possa gerar algum tipo de dano a ela, ofensa ou conteúdo agressivo dirigido a colega de trabalho, seja chefe ou subordinado, ofensa ou conteúdo agressivo dirigido a cliente, fornecedor ou parceiro, vazamento de informação confidencial, postura não condizente com o código de ética da empresa (em geral envolvendo alguma prática de opinião racista, discriminatória, preconceituosa ou assédio moral ou sexual), excesso de exposição de imagem (com vida íntima como fotos de nu ou sensuais) que sejam incompatíveis com cargo, função ou imagem da empresa. Dependendo do caso, podem se encaixar no artigo 482 da CLT, como também o artigo 187 do Código Civil (trata do abuso de direito, tal como o excesso da liberdade de expressão), ou ainda nos crimes contra a honra (principalmente difamação), há também o crime de racismo, o crime de ameaça e o crime de quebra de sigilo profissional, crime de concorrência desleal. O uso não autorizado da marca também é um crime previsto.


VJ - A internet acabou com a privacidade?

PP - Acredito que a internet nos trouxe um mundo mais transparente, em que acabamos tendo que assumir nossas condutas. Se ter privacidade significa fazer algo escondido sem ninguém ficar sabendo, acredito que foi o mundo conectado por câmeras e satélites que acabou com ela, e não apenas a internet. A internet somente plugou todo mundo em uma grande rede de acesso a informação, mas não é ela que faz a vigilância. Por certo, o mundo de celulares com câmeras, satélites, câmeras de rua e tudo isso conectado nos deixou a todos mais expostos.


Mas ainda temos, sim, a privacidade do domicílio. A diferença é que em vez de as pessoas estarem vivendo sua vida íntima entre quatro paredes, elas estão vivendo isso abertamente na web em redes sociais. Acredito que nós mesmos acabamos com nossa própria privacidade. E isso é um caminho sem volta. É uma decisão do indivíduo, apesar de que dificilmente a pessoa que queira se relacionar consiga ficar desconectada de tudo isso. Acabará sucumbindo para se integrar.


VJ - Existe um padrão de analogia, pelo Judiciário, na aplicação das leis pré-internet na solução de conflitos? Por exemplo, o Código de Defesa do Consumidor, de 1990, pode ser amplamente utilizado nas relações virtuais ou seria preciso criar uma lei específica para essas questões, a fim de satisfazer as novas demandas?

PP - A lei é algo dinâmico, orgânico. Está em permanente atualização para atender à realidade social. Por isso que se diz que cabe ao juiz aplicar a lei ao caso concreto. Isso significa que temos uma tendência a ter um Direito mais costumeiro e menos codificado. Baseado em melhores práticas, em ISOs, em contratos, em autorregulamentação. O Direito Digital não consegue ser um direito codificado no modelo atual, em que uma lei leva anos para ser aprovada e fica obsoleta muito rápido. É um direito mais técnico, como o ambiental, e por certo será regulado por órgãos que possam medir os "anseios sociais" e publicar regras mais dinâmicas, como a Carta de Princípios que está sendo feita para o Comércio Eletrônico. As grandes leis, como uma Constituição, um Código de Defesa do Consumidor, um Estatuto da Criança, existem, são aplicáveis e podem, sim, ser melhoradas e evoluir junto com a própria sociedade, o que é muito saudável para gerar eficácia e segurança jurídica das relações sociais.


VJ - Qual a sua opinião sobre o Marco Civil da internet? Na sua visão profissional, qual seria o melhor caminho?

PP - O Marco Civil nasceu com uma boa intenção, mas ele deve regulamentar o que não foi tratado pela Constituição Federal, o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil. E não repetir o que já está lá, nem tampouco cabe a ele retirar o que já foi protegido. Ou seja, é um complemento. E o que mais temos sentido falta é a regra para obrigar o tempo mínimo de guarda de prova eletrônica, especialmente, os logs de conexão  (para que possamos combater o anonimato já proibido pela Constituição Federal) e um modelo mais forte de autenticação (uma identidade digital obrigatória). Com isso podemos aplicar as demais leis. Todo resto já foi protegido. Não há melhor lei que possa ser criada se não resolvermos estes dois pontos.


VJ - A senhora acredita no fim dos livros em papel?

PP
- Acredito que para o uso comum, no dia a dia, sim. Mas para edições especiais, obras mais raras e preciosas, o papel ainda será por muito tempo um excelente suporte, que registra não apenas conteúdo, mas sentimento. Ainda não achamos uma boa forma de colocar o autógrafo de um autor em um livro eletrônico. Talvez as próximas gerações não valorizem isso, ou ao contrário, isso se torne algo de muito valor, como está ocorrendo com as coisas artesanais (hand made) e com as pinturas, os chefes cozinheiros, os escultores, os desenhistas de traço a mão não 3D (artes de ofícios humanos). Ou seja, quando tudo puder ser feito por máquinas, o que nos restará será valorizar o que ficar para ser feito pelos humanos, de forma imperfeita, mas pura.


Texto: Marcela Rossetto Revista Visão Jurídica – Edição 56

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