3 de fev de 2011

Direito das Obrigações

1. INTRODUÇÃO
O Direito de Obrigações abre o primeiro livro, da Parte Especial, do Código Civil Brasileiro de 2002 (CC/2002).
Mas, o que seria a obrigação? Quais os elementos que a individualizariam frente às demais relações jurídicas nascidas por força dos fatos jurídicos lato sensu?
O Direito versa sobre a conduta, ordenando-a. Concerne, pois, ao comportamento do homem.
Toda a ordenação jurídica apresenta como fatores ou pressupostos a pessoa, a sociedade e o Estado. Dentre estes releva, para o Direito Civil, a pessoa, em si mesma e em relação às outras pessoas.
Dentro deste contexto, cumpre realçar as categorias da liberdade e do dever.
A liberdade não é algo que esteja fora do direito, constituindo-se, ao contrário, na mais importante conquista do ordenamento jurídico.
O dever não significa negação da liberdade, mas sua restrição. Sua criação decorre do uso que os sujeitos fazem de sua liberdade. O dever significa a necessidade de observar, positiva ou negativamente, um comportamento determinado.
O princípio da autodeterminação da pessoa, expresso sob a perspectiva da autonomia da vontade, encontra no Direito de Obrigações um campo propício à sua propagação. A liberdade negocial é assegurada a todos, na forma do art. 421 do Código Civil, respeitada, contudo, a função social que a atividade contratual deve necessariamente observar.

No Direito das Obrigações as categorias de liberdade e dever assumem uma importância capital.
A obrigação é uma categoria integrada em uma outra mais ampla: a do dever. Entretanto, a obrigação não é estranha à esfera da liberdade. Primeiro, porque a obrigação, que uma vez surgida exige um comportamento determinado, é fruto geralmente da liberdade, liberdade de querer obrigar-se, sobretudo; segundo, porque o conteúdo desse comportamento se fixa livremente, dentro dos limites impostos pelas normas jurídicas, liberdade na conformação dos negócios jurídicos, principalmente.
A terminologia do Direito de Obrigações exige dos operadores de direito um certo cuidado, pois não raras vezes usa-se no senso comum expressões que possuem um significado bastante específico.
Vê-se, na prática, o uso indistinto de expressões tais como “obrigação”, “obrigar-se”, “estar obrigado”, sem que a situação a que se pretende referir no caso esteja submetida às normas que regulam o Direito de Obrigações, tal como previsto no Código Civil.
Assim, quando se diz que João está obrigado a proceder ao registro, no cartório competente, do contrato de locação de coisa, firmado com Pedro, se pretender opô-lo ao eventual comprador do bem locado, consoante o art. 576, caput, do Código Civil (a); ou quando se sustenta que o mandatário, a quem o mandante outorgou procuração, está obrigado a suportar que este último revogue o mandato outorgado (CC/2002, art. 682, inciso I) (b); ou, ainda, quando se diz que todos aqueles que não sejam proprietários de um determinado bem, estão obrigados a respeitar aquele que o seja (c), em todas estas situações, enfim, utiliza-se do termo obrigação em sentido lato, genérico, que não se confunde com o sentido estrito, específico, utilizado pelo Direito de Obrigações.
Na circunstância descrita em (c), tem-se a categoria geral do dever jurídico, contraposto ao direito subjetivo, entendido este último como o poder conferido ao ordenamento ao seu titular de exigir, em seu favor, de um outro sujeito, uma determinada conduta.
O dever jurídico encontra-se presente não apenas nas relações jurídicas obrigacionais, mas igualmente nas relações jurídicas reais, apresentando-se numa amplitude maior do que a obrigação estritamente considerada, com a qual, certamente, não se confunde.
Em (b) vemos uma situação na qual um sujeito vê-se na contingência de suportar que um outro exercite determinadas posições juridicamente estabelecidas em lei, sem que precise agir para permitir o seu cumprimento, ou possa impedir-lhe o regular exercício. Trata-se do estado de sujeição, que se contrapõe ao direito potestativo, este último compreendido como o direito conferido a um determinado titular de, independentemente da conduta do sujeito passivo, modificar por si só ou através do concurso dos órgãos jurisdicionais, em sentido amplo, uma relação jurídica preexistente entre ambos.
Na situação descrita em (a) temos a categoria do ônus jurídico, através do qual o sujeito a quem ele estiver acometido deverá praticar determinados atos se quiser auferir uma vantagem frente a outro sujeito ou conservar aquela anteriormente existente.
Ao falarmos de obrigação em sentido estrito – contraposta à obrigação em sentido lato, mencionada nos exemplos acima – estamos a nos referir a um vínculo jurídico por virtude do qual alguém (uma ou mais pessoas), denominado credor, pode exigir de outrem (uma ou mais pessoas), denominado devedor, uma prestação especificamente considerada, consistente num dar, num fazer, ou num não fazer alguma coisa, desde que a respectiva conduta a ser exigida se dirija à satisfação de um interesse que se apresente digno de tutela pelo sistema jurídico.
Esta a definição da obrigação em sentido estrito, que não nos é fornecida pelo nosso Código Civil, o qual, diferentemente de outras experiências legislativas, não se preocupa em definir a relação jurídica obrigacional.
Na relação jurídica obrigacional, assim, tem-se que o sujeito ativo (credor), pode exigir do sujeito passivo (devedor), um fazer (incluído o dar) ou um não fazer específico. As condutas que podem ser exigidas atualmente na obrigação têm a sua origem no direito romano (dare, facere, non facere).
A obrigação insere-se dentre os direitos denominados relativos, que se contrapõem aos chamados direitos absolutos.
Por direito absoluto entende-se aquele conferido a um determinado sujeito, que pode exigir o seu cumprimento de todos os demais, os quais ficam, à sua vez, obrigados a respeitá-lo. Diz-se, portanto, que o direito absoluto é oponível erga omnes. Não há, em regra, uma conduta específica, determinada, exigível dos sujeitos passivos, mas a imposição de uma abstenção generalizada de atos que possam violar o direito subjetivo absoluto conferido a um determinado titular.
Assim, por exemplo, o indivíduo proprietário é titular de um direito absoluto, o de propriedade, cujo respectivo dever grava a todos os que não sejam proprietários do referido bem. No cumprimento desse dever, devem os sujeitos passivos se abster da prática de qualquer ato que viole aquele direito de propriedade.
Nos direitos relativos, de que são espécies aqueles decorrentes de uma relação jurídica obrigacional, o dever correlativo é titularizado numa pessoa determinada, de quem se exige uma conduta também determinada, denominada prestação.
Enquanto os direitos obrigacionais tendem naturalmente à extinção, pelo cumprimento da prestação convencionada, os direitos reais tendem a se perpetuar, já que o cumprimento do dever imposto a todos não os exaure, mas, ao contrário, os reafirma, na pessoa de seu respectivo titular.
Entre uma e outra categoria de direitos, obrigacionais e reais, existem figuras consideradas intermediárias pela doutrina, como, v.g., a chamada obrigação real.
Diz-se obrigação real aquela prestação exigida de um sujeito em decorrência de um direito real de que o obrigado seja, por sua vez, o titular.
Assim, como exemplo, pode-se arrolar, como obrigação real, aquela imposta ao condômino, de concorrer, na proporção de sua parte, para as despesas de conservação ou divisão da coisa, e a suportar os ônus a que aquela estiver sujeita (CC/2002, art. 1.315).
Nesta espécie de obrigação, o sujeito passivo da prestação pode eximir-se de seu cumprimento se abandonar, a seu turno, o direito real de que seja titular.
No exemplo dado, permite-se que o condômino exima-se do pagamento das despesas com a coisa indivisa se renunciar à sua parte ideal (CC/2002, art. 1.316, caput).
Etimologicamente considerado, o termo credor é empregado no sentido de que ele, sujeito ativo, acredita na intenção do devedor em pagar a dívida contraída, bem como nas possibilidades que este último dispõe para fazer face ao cumprimento pelo qual se obrigara.
A terminologia adotada no estudo dos direitos obrigacionais não apresenta uma variedade tão significativa. Embora a grande maioria dos autores prefira a designação Direito de Obrigações, não será difícil encontrar referências a Direito de Crédito ou Direito de Dívida, conforme se veja o fenômeno obrigacional sob o ponto de vista do sujeito ativo ou passivo, respectivamente.
De qualquer modo, a utilização de expressões como “obrigado”, “estar obrigado”, “obrigação”, deve ser limitada ao seu sentido estrito, de modo a não causar mal-entendidos nos operadores do direito.
2. A OBRIGAÇÃO NO DIREITO ATUAL E NO DIREITO ROMANO: DIFERENÇAS.
A obrigação, embora tenha permanecido inalterada em alguns aspectos, no que tange ao vínculo estabelecido entre os integrantes da relação jurídica, mostra-se diferente da obligatio romana.
Para os romanos, os vínculos obrigacionais eram essencialmente pessoais, de sorte que: (a) constituído entre os figurantes da relação jurídica, as posições inicialmente assumidas não se apresentavam suscetíveis de alteração (a obrigação era essencialmente intransmissível, mesmo mortis causa); (b) o devedor, sujeito passivo da relação jurídica obrigacional, garantia o cumprimento das obrigações com o seu próprio corpo, de sorte que, em ocorrendo o descumprimento da prestação, poderia o credor, a sua escolha, escravizar o devedor ou matá-lo, através da actio denominada manus iniectio.
Os problemas que uma tal maneira de executar as obrigações viria a modificar a maneira pela qual o credor poderia exigir, do devedor faltoso, a prestação inadimplida, deslocando o foco da obrigação da pessoa do obrigado para o seu patrimônio, através da Lei Poetelia Papiria.
A influência posterior do Cristianismo viria a humanizar, ainda mais, a relação creditória, evitando onerosidade desnecessária à pessoa do devedor.
De qualquer sorte, o patrimônio do devedor passou a responder pela dívida por ele assumida.
Tal mudança no paradigma das obrigações mostrou-se, entretanto, exagerada nas suas conseqüências, pois se passou a conceber o patrimônio como uma realidade distinta de seu respectivo titular, existindo entre ambos uma relação de representado (patrimônio) e representante (titular).
Dentro deste contexto, a obrigação passou a ser vista como uma relação entre patrimônios, os quais se faziam representar pelos seus respectivos titulares.
Esta foi, sem dúvida, a feição mais intensa da patrimonialização das relações jurídicas, alijando-se o sujeito de direito, a pessoa, por completo de sua estrutura.
O abandono desta teoria, proposta e desenvolvida na segunda metade do século XIX, foi quase completo. A relação jurídica obrigacional dá-se entre pessoas, as quais assumem, por si sós, deveres específicos frente às outras.
Tende-se, no estado atual da doutrina, a inserir a pessoa no centro das relações jurídicas, procurando-se deslocar o foco da atenção do ordenamento de seu patrimônio.
Esta tendência da doutrina não representa a responsabilização da pessoa do devedor quanto às obrigações. O patrimônio do obrigado continua como a garantia do cumprimento das obrigações.
Coube à doutrina germânica do final do século XIX dissociar, no âmbito da relação jurídica obrigacional, a dívida (schuld) da responsabilidade (haftung).
Era possível, dizia-se, que numa dada relação obrigatória o sujeito passivo se apresentasse como titular apenas da dívida ou somente da responsabilidade.
Assim, por exemplo, se num determinado contrato de mútuo, comparece C para prestar em favor do mutuário B uma garantia hipotecária, diz-se que na relação entre C e o mutuante A existirá a responsabilidade (haftung), mas não a dívida (schuld).
Já, por sua vez, se a dívida de B para com A se encontra atingida pela prescrição, diz-se que na referida relação jurídica há a dívida (schuld), inexistindo, contudo, a responsabilidade (haftung).
Embora alguns autores façam reservas à dissociação da relação jurídica obrigacional a partir da dívida (schuld) e responsabilidade (haftung), outros existem, em grande número, que mantêm a divisão, seja para fins didáticos, seja para finalidades práticas, com vistas à solução de problemas concretos.
3. OS ELEMENTOS DA RELAÇÃO JURÍDICA OBRIGACIONAL
Tal como nas demais relações jurídicas, a obrigação se apresenta integrada de três elementos, a saber: (a) sujeitos; (b) objeto; e (c) vínculo.
Alguns autores não identificam o vínculo como elemento da relação jurídica obrigacional. Sua inclusão, entretanto, possui motivos relevantes, sobre os quais se discorrerá no curso desta exposição.
(a) Sujeitos
Os sujeitos da relação jurídica são o credor, de um lado, e o devedor, de outro. O primeiro é o titular do direito subjetivo, o segundo o titular do dever jurídico obrigacional.
A obrigação assinala o caráter de alteridade que caracteriza o direito, a indicar que a realização deste último dá-se no plano intersubjetivo das relações humanas (ubi societas ibi ius).
Embora devam existir dois pólos na relação obrigacional, estes podem ser preenchidos por uma ou mais pessoas, daí dizer-se que há unicidade, no primeiro caso, e pluralidade de sujeitos, no segundo.
Havendo pluralidade de sujeitos num dos pólos da obrigação, a relação deles para com o outro figurante da relação obrigacional, ou deles entre si, dependerá da modalidade da obrigação na qual aquele vínculo se insira. Assim, por exemplo, se solidária a obrigação, as relações dos sujeitos solidários entre si e para com o outro figurante da obrigação apresentarão algumas particularidades, que permitirão, inclusive, caracterizar o crédito ou a dívida solidários.
Dentro do elemento subjetivo das obrigações, convém esclarecer que tanto as pessoas físicas ou naturais, como as pessoas jurídicas, podem assumir o papel de credor ou de devedor numa dada obrigação.
Embora toda pessoa seja capaz de direitos e obrigações na ordem civil (CC/2002, art. 1º), o exercício de direitos ou a assunção de deveres estará vedada a certos indivíduos, que deverão se fazer representar ou estarem assistidos por terceiros quando da constituição da obrigação, conforme se apresentem absoluta ou relativamente incapazes para a prática de atos da vida civil (CC/2002, arts. 3o e 4o).
Deste modo, se o sujeito ativo ou passivo da obrigação não for considerado completamente capaz para o exercício dos direitos subjetivos de que seja titular, poderá estar assistido ou representado nos atos negociais que venham a originar obrigações. Observar-se-á, no caso, as normas que regulam a capacidade dos sujeitos de direito.
No que se refere às pessoas jurídicas, estas somente se considerarão obrigadas a uma determinada conduta se o vínculo, constituído a partir de atos negociais, originar-se de atos praticados pelos seus administradores, exercidos nos limites dos poderes que lhes tenham sido conferidos no respectivo ato constitutivo (CC/2002, art. 47).
Nem sempre há apenas credor e devedor na relação jurídica. Aliás, esta é a regra, configurando-se a exceção existir numa referida circunstância apenas o sujeito titular de uma prestação, e o outro obrigado a cumpri-la. Na compra e venda, o vendedor é devedor da prestação consistente na entrega da coisa vendida e credor do preço correspondente; o comprador, por sua vez, é credor da coisa objeto da compra e venda e devedor do preço respectivo.
Os sujeitos da relação jurídica obrigacional geralmente se apresentam determinados no momento do surgimento do vínculo.
Entretanto, é possível que o sujeito ativo, credor da prestação, não se determine naquele instante, somente vindo a surgir em momento posterior.
Chama-se este instituto de obrigação de sujeito ativo indeterminado, prevista no art. 511, do Código Civil Português, e que não se confunde com a alterabilidade nos pólos da relação obrigacional, através de da sucessão causa mortis, por exemplo.
A obrigação de sujeito ativo indeterminado pode-se apresentar em decorrência de duas hipóteses: (a) a ocorrência de um evento futuro e incerto; (b) a conexão com uma outra relação jurídica.
Na hipótese (a) têm-se as promessas públicas. Se A, através de anúncios públicos, se compromete a recompensar quem quer que encontre o seu cão, desaparecido, contrai, de logo, obrigação de cumprir o prometido (CC/2002, art. 854). Aquele que satisfizer a condição exigida, poderá exigir a recompensa estipulada (CC/2002, art. 855). No caso, o sujeito ativo, no momento da publicação dos anúncios, ainda não era determinado, embora o devedor (quem prometeu recompensa), já estivesse adstrito ao cumprimento da promessa dada.
Na hipótese referida em (b), têm-se, p. exemplo, os títulos ao portador. De acordo com a legislação material civil, o possuidor de título ao portador tem direito à prestação nele indicada, mediante a sua simples apresentação ao devedor (CC/2002, art. 905). Como a transferência do título ao portador opera-se mediante simples tradição, ou seja, a sua entrega (CC/2002, art. 904), no ato de sua emissão muitas vezes o devedor, embora esteja obrigado a efetuar a prestação nele prevista, não sabe, ainda, quem será o sujeito ativo que exigirá o valor nele consignado, na data do vencimento da dívida. Diz-se, na hipótese, que conquanto o devedor esteja determinado na data de constituição do vínculo, o credor não o estará ainda, apresentando-se indeterminado, portanto.
É de se ver que indeterminado não se confunde com indeterminável. Embora não conheça, de imediato, o sujeito ativo da relação jurídica obrigacional, deverá haver critérios de sua determinabilidade, sob pena de não se configurar o vínculo da obrigação. Neste sentido, o Código Civil de Quebec dispõe, em seu art. 1.371, ser da essência da obrigação que haja pessoas entre as quais ela possa existir.
Além dos sujeitos ativo e passivo da relação jurídica obrigacional, a doutrina ainda considera a categoria dos auxiliares. São auxiliares aquelas pessoas utilizadas no cumprimento das prestações, agindo como se fossem o próprio devedor, sem serem atingidas, contudo, pelo vínculo da relação jurídica obrigacional.
Assim, por exemplo, quando A se obrigue perante B a desfazer um muro existente sobre a linha divisória de seus respectivos terrenos, e tenha B de recorrer a C para o cumprimento da prestação, recusando-se A a fazê-lo, tem-se C como um auxiliar, por cujo intermédio B satisfará um interesse considerado digno de tutela pelo ordenamento jurídico.
Dentro do aspecto subjetivo das obrigações, sobreleva notar que cada vez mais se procura enxergar, por detrás de cada um sujeito de direito – categoria esta abstrata, desenvolvida pela doutrina pandectista do final do século XIX – uma pessoa real, por cujos interesses, inclusive extrapatrimoniais, deve o ordenamento necessariamente zelar.
(b) Objeto
O objeto da obrigação é a prestação, ou seja, o dar, o fazer ou o não fazer, por cujo cumprimento tenha o sujeito passivo (devedor) se obrigado.
Neste sentido, a prestação pode ser classificada em de fato (a) e de coisa (b). São prestações de fato o fazer e o não fazer; prestação de coisa é o dar, coisa certa ou incerta.
Os direitos decorrentes da relação jurídica obrigacional tendem necessariamente à sua extinção. A conduta do devedor e a conseqüente satisfação do interesse do credor extinguem a relação obrigatória, diferentemente do que ocorre com os direitos reais, cuja observância pelos sujeitos passivos que estejam adstritos ao dever geral de abstenção não leva ao seu desaparecimento.
Nas obrigações de dar, além do objeto da obrigação, considerado como a conduta, a cargo do sujeito passivo, com a finalidade de efetuar a prestação, há, ainda, o objeto da prestação, entendido como sendo a própria coisa a ser entregue em cumprimento do vínculo obrigacional.
Assim, se A vende a coisa X a B, o objeto da obrigação imposta a A consistirá na entrega do bem vendido a B. Já o objeto da prestação, por cujo cumprimento A se obrigara, consistirá na própria coisa X, finalidade do contrato de compra e venda firmado.
Essa distinção, entre objeto da obrigação e objeto da prestação é mais nítida nas obrigações de dar, já que nestas, o interesse do credor estará satisfeito quando receber o objeto da prestação, ou seja, a própria coisa dada.
De outro lado, é possível que o ordenamento admita o objeto da obrigação, mas não o faça em relação ao objeto da prestação. Assim, na compra e venda, o objeto da obrigação a cargo do vendedor será a entrega da coisa vendida. Tal conduta encontra previsão expressa em lei (CC/2002, art. 481). Já se no negócio jurídico mencionado o objeto da prestação consistir em uma determinada quantidade de tóxicos, haverá, no caso, ilicitude.
Nas obrigações de fazer e não fazer inexiste espaço para tal distinção, que seria por demais artificiosa.
A prestação, para ser admitida, há de preencher alguns requisitos. Assim, ela deverá ser determinável (a), lícita (b) e possível (c), tal qual preconizado pelo Código Civil para a validade dos negócios jurídicos em geral (CC/2002, art. 104, inciso II).
Não se faz necessário que a prestação já se apresente determinada. Há espécies de obrigações nas quais, embora constituído o vínculo, a prestação ainda não está individualizada, somente vindo a sê-lo num momento posterior. Contudo, devem existir critérios para a determinação da prestação. Como o fim da obrigação é o seu cumprimento, ele somente poderá ser atingido se o dar, o fazer ou o não fazer se apresentarem determinados ao menos no momento do cumprimento.
A determinação da prestação pode ser atribuída ao devedor, ao credor ou a terceiro estranho ao vínculo obrigacional. Caso quem esteja adstrito a proceder com a determinação da prestação se recuse a fazê-lo, ou não o faça dentro do prazo convencionado, poder-se-á recorrer ao juiz a fim de que este, diante do caso concreto, individualize, identifique o prestar acometido ao devedor.
A ilicitude da prestação invalida a obrigação, não podendo obrigar ao devedor um prestar que consista num ato reputado ilícito pelo ordenamento jurídico.
Na possibilidade da prestação consideram-se dois aspectos: o físico ou material (a) e o jurídico (b). Assim, a prestação deve ser física ou materialmente e juridicamente possível.
A possibilidade material ou física pressupõe que a conduta exigida do devedor é daquelas factíveis pelo homem médio, levando-se em consideração, entretanto, os conhecimentos técnicos e científicos da pessoa do obrigado.
A impossibilidade jurídica não se confunde com a ilicitude. Nesta última, o ordenamento veda a conduta; na primeira, embora não se tenha a conduta como ilícita, ela não se afigura possível à luz do ordenamento jurídico em vigor.
Assim, por exemplo, será considerado juridicamente impossível o negócio jurídico que tenha como objeto a herança de pessoa viva (CC/2002, art.426).
Não se exige a patrimonialidade da prestação como requisito para a constituição válida e regular do vínculo jurídico obrigacional.
Nosso ordenamento não exige uma correlação imediata entre a prestação e um valor monetário para tê-la como admissível. É suficiente que o interesse do credor se apresente digno de proteção pelo nosso ordenamento jurídico. Assim, se A se obriga perante B a entregar-lhe uma série de correspondências escritas por um antepassado de A, ter-se-á formado o vínculo jurídico, permitindo-se que o credor, em caso de inadimplemento, utilize-se dos órgãos jurisdicionais para tornar efetiva a conduta pela qual se obrigara o devedor. Embora destituída de qualquer conteúdo patrimonial, como no exemplo acima citado, a prestação, desde que direcionada à satisfação de um interesse do credor que se afigure digno de tutela, será plenamente admitida, gerando um vinculum iuris.
Além das normas de natureza cogente que impeçam que um devedor assuma uma determinada prestação, jogam, historicamente, um papel limitador à livre manifestação da vontade negocial a ordem pública e os bons costumes.
A limitação, renúncia ou transmissão dos direitos da personalidade não podem ser objeto de obrigações. Qualquer prestação cujo cumprimento vulnere a dignidade da pessoa do devedor, outrossim, não se afigurará lícita, à luz dos princípios que fundam o nosso ordenamento jurídico. Na dignidade da pessoa humana a pessoa é posta como um fim em si mesmo considerado, e não como um meio para que finalidades outras sejam atingidas.
Quanto à relação entre o prestar e o tempo, pode-se classificar as prestações em instantâneas ou duradouras.
Dizem-se instantâneas daquelas obrigações que se extinguem num dado instante, sem que o tempo tenha, sobre elas, qualquer influência. Assim o preço pago pela coisa, ou a coisa entregue pelo preço, são consideradas prestações instantâneas.
Quando o prestar se protrai no tempo, durante um determinado interregno, tem-se o que a doutrina denomina prestações duradouras. Estas, por sua vez, se sub-dividem em (a) prestações continuadas e (b) prestações de trato sucessivo.
Na hipótese referida em (a) tem-se a prestação contínua, ininterrupta, durante um dado lapso de tempo. Como exemplo de prestação continuada dá-se a obrigação imposta à concessionária de energia elétrica frente ao usuário de seus serviços, ao locador frente ao locatário.
Já na hipótese referida em (b) tem-se a prestação que nasce periódica e repetidamente, durante um determinado lapso de tempo. A cada período considerado, o dever de prestar nasce, impondo-se ao devedor o seu cumprimento, e assim sucessivamente. Como exemplo dá-se a obrigação do usuário dos serviços de energia elétrica consistente no pagamento mensal do consumo verificado no mês antecedente, bem como a obrigação do locatário de pagar o aluguel convencionado ao locador.
Distinguem-se das prestações duradouras aquelas prestações denominadas pela doutrina de fracionadas, nas quais o tempo não interfere na sua conformação geral. Assim, quando A se obriga a pagar um preço X a B, pela compra de um determinado bem, o qual será dividido em Y parcelas.
Nestes casos, havendo a resolução do respectivo contrato, com eficácia ex tunc, as partes devem umas às outras as prestações eventualmente recebidas.
Em caso de resolução da relação jurídica obrigacional, as prestações de trato sucessivo já adimplidas não comportam restituição.
(c) Vínculo
Como terceiro elemento da relação jurídica obrigacional tem-se o vínculo, o qual, por sua vez, pode ser apreendido sob uma tríplice perspectiva: (a) o direito à prestação; (b) o dever de prestar; e (c) a garantia.
O direito à prestação confere-se ao credor. Como direito subjetivo que é, o direito à prestação é exercido facultativamente pelo sujeito ativo da relação jurídica obrigacional, em seu exclusivo interesse.
O credor tem direito à prestação, mas não sobre a prestação, de sorte que se A, tendo celebrado contrato de compra e venda com B, antes da tradição da coisa a este último, a entrega a C, a B não restará outra alternativa senão acionar A pelo equivalente da prestação inadimplida, mais perdas e danos, se cabíveis, já que não poderá propor ação contra C, com vistas à busca e apreensão ou imissão de posse da coisa vendida, caso tenha sido um bem móvel ou imóvel, respectivamente.
É de se ver que o nosso sistema jurídico não admite a eficácia real dos contratos, a exemplo do Código Civil Português, onde o mero ajuste entre as partes numa compra e venda, por exemplo, transfere a propriedade da coisa para o comprador, mediante o simples consenso. No Código Civil Brasileiro tal não acontece, porque, de acordo com o art. 1.267, a propriedade das coisas não se transfere pelos negócios jurídicos, antes da tradição.
Nos direitos reais, diferentemente, o direito subjetivo se exercita sobre um bem determinado, como quando se assegura ao proprietário a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, bem como a possibilidade de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha (CC/2002, art. 1.228).
No direito à prestação outorgado ao credor inclui-se a possibilidade de retê-la quando vier a recebê-la em cumprimento (soluti retentio), não sendo lícito ao sujeito passivo pretender reaver a prestação entregue ao sujeito ativo da obrigação.
Assim, nas obrigações de dar, tem o credor direito à coisa a ser entregue pelo devedor; nas obrigações de fazer e de não fazer o direito à prestação prende-se a atos comissivos e omissivos a serem realizados pelo sujeito passivo da relação jurídica obrigacional.
Dentro da carga eficacial dos fatos jurídicos em sentido lato, está a irradiação de direitos/deveres, obrigações/pretensões, ações/situação de acionado, exceção/situação de excetuado, e assim por diante.
Não se confunde, assim, o direito com a pretensão, nem o dever com a obrigação.
Quando A toma emprestado de B, em 15.02.2004, R$ 10.000,00, obrigando-se a restituí-los no dia 28.02.2004, desde o dia 15.02.2004 tem B direito ao valor entregue em empréstimo a A, o qual, por sua vez, até 28.02.2004, data de vencimento da dívida, estará apenas numa relação de dever perante B. Até 28.02.2004, não poderá B exigir de A o valor do empréstimo, nem A estará obrigado a restituí-lo a B. Vencida a dívida, ou seja, chegado o dia 28.02.2004, poderá B exigir de A o valor objeto do empréstimo. Nasce, para B, a pretensão. Do mesmo modo, neste instante nasce para A a obrigação de restituir o numerário recebido.
É possível que numa determinada relação jurídica obrigacional haja direito/dever, mas inexista pretensão/obrigação. Considere-se a dívida prescrita. Embora tenha o credor direito à prestação, não terá, contudo, pretensão contra o devedor, o qual, embora deva, não estará obrigado a efetuar o adimplemento. A existência, ainda, do direito/dever, explica o fato de que o adimplemento voluntário e consciente por parte do devedor permitirá ao credor a retenção do pagamento recebido, não estando obrigado a restituí-la ao sujeito passivo sob o argumento de o cumprimento ter sido indevido.
Ao direito à prestação, reconhecido ao credor, corresponde o dever de prestar, a cargo do devedor, consubstanciado numa das condutas relacionadas pelos romanos: a) dare; b) facere; c) non facere.
Assim, deve o sujeito passivo, para desobrigar-se do vínculo obrigacional, prestar em favor do sujeito ativo aquilo pelo qual haja se obrigado.
O dever de prestar consubstancia, também, um direito de prestar, de modo que o sujeito ativo não deve criar óbices ao cumprimento da prestação acometida ao sujeito passivo, sob pena de responder pelos danos a este causados, na medida em que agira, na espécie, com má-fé objetiva negocial.
Se o credor se recusa a receber a prestação, tem o devedor ao seu dispor, recursos oferecidos pelo ordenamento para se desobrigar, ainda que para tanto não colabore o sujeito ativo da obrigação (arts. 334 e seguintes do CC/2002).
O direito à prestação e o dever de prestar se apresentam numa dada relação jurídica obrigacional quando o interesse do credor se apresente digno de tutela pelo ordenamento jurídico.
Assim, se A se compromete perante B a rasgar um papel em seis pedaços durante cinco dias consecutivos, o interesse de B não se apresentará digno de tutela, de modo que não surgirá o direito à prestação, ou o dever de prestar que caracterizam os vínculos de natureza obrigacional.
Como já visto, não se exige, no Código Civil Brasileiro, a patrimonialidade da prestação como requisito de sua validade. O Código Civil Italiano preconiza, em seu art. 1.174 que a prestação que forme objeto da obrigação deve ser suscetível de valoração econômica e deve corresponder a um interesse, ainda que não patrimonial, do credor. Tal previsão não impediu que a doutrina da Itália, entretanto, conseguisse ultrapassar os rígidos limites que uma interpretação literal daquele dispositivo poderia encerrar.
O último elemento do vínculo da relação jurídica obrigacional se configura na garantia, dada pelo ordenamento jurídico ao credor, de modo que este possa efetivamente receber a prestação pelo qual o devedor se obrigara.
A garantia se consubstancia na ação creditória, por cujo conduto pode o credor, através dos órgãos jurisdicionais, obter uma condenação do devedor, ou propor, contra este, de logo, uma ação de execução, se o título de que disponha o permitir. No conceito de ação creditória também se inclui a ação pauliana – que objetiva desconstituir os atos de alienação praticados pelo devedor com desfalque de seu patrimônio, de modo a deixá-lo num estado de insolvência –, bem como medidas cautelares com vistas à garantir a satisfação do direito do credor.
A ciência do Direito Processual Civil procura, cada vez mais, garantir efetividade à tutela jurisdicional, de maneira que os direitos subjetivos violados tenham condições de serem restabelecidos através de sua execução específica, ao invés de compensar o seu titular com o equivalente em dinheiro à prestação inadimplida.
Assim, o Código Civil de 2002 reza, em seu art. 475, que a parte que tenha sido prejudicada pelo inadimplemento de uma prestação, poderá, à sua escolha, pedir a resolução do contrato (rectius negócio jurídico), ou o cumprimento do que fora ajustado, fazendo jus, em qualquer dos casos, a indenização por perdas e danos.
Se comparada com a dicção do parágrafo único, do art. 1.092, do Código Civil de 1916, percebe-se a preocupação do legislador com a tutela específica das obrigações, já que este último dispositivo legal, como é sabido, preconizava que à parte lesada com o inadimplemento reservava-se, tão-somente, o direito de pedir a rescisão do contrato com perdas e danos.
Em sentido diverso, o Código Suíço de Obrigações estabelece como princípio geral que o devedor não será adstrito a cumprir pessoalmente a obrigação senão quando a consideração de sua pessoa influa sobre a prestação (art. 68).
4. OBRIGAÇÕES DE MEIO E DE RESULTADO
Ao credor assegura-se o direito à prestação; ao devedor atribui-se o dever prestar.
Quando o sujeito passivo da relação obrigacional se obriga a dar algo ao sujeito ativo, a satisfação do interesse do credor residirá no resultado prático do prestar: na entrega efetiva da coisa.
Quando a prestação corresponde a um fazer, o interesse do sujeito ativo pode tanto se consubstanciar no resultado prático obtido pela conduta do devedor, como se contentar com a diligência empregada por este último no fazer que lhe tenha sido acometido.
Assim, por exemplo, quando um empreiteiro assume, num contrato de empreitada, a obrigação de construir um prédio residencial, obriga-se ele pelo resultado prático da prestação, ou seja, a entrega do prédio construído conforme as especificações do ajuste.
De outro lado, quando um médico se obriga perante o paciente acometido de alguma moléstia a atendê-lo em seu consultório, a prescrever-lhe os remédios necessários a sua melhora, acompanhando o desenrolar da doença, não assume ele, médico, a obrigação de curar o paciente, de modo que este poderá exigir, daquele, tão-somente, o dever de diligência esperado num serviço daquela natureza.
Distinguem-se, assim, grosso modo, as obrigações de meio das de resultado. Nas primeiras, o devedor se desobriga desde que empregue, no fazer convencionado, os meios necessários à consecução da finalidade do agir, ainda que esta finalidade não se constitua no objeto da obrigação. Já nas segundas, embora deva o obrigado agir diligentemente, de acordo com a boa-fé objetiva negocial (CC/2002, art. 422), ele somente se desobrigará frente ao credor se obtiver o resultado do fazer pelo qual se obrigara.
Para a sua caracterização, todavia, não basta ter-se em conta os sujeitos que integrem a relação jurídica obrigacional. Assim, um médico ou um advogado podem, dependendo do caso, assumir uma obrigação de meio ou de resultado.
Assim, quando o médico cirurgião-plástico, a partir dos meios tecnológicos postos a sua disposição, se compromete com seu paciente a deixar o nariz deste último igual àquele que aparece na tela do computador da clínica, o interesse do credor da prestação de serviços médicos será satisfeito com o resultado pelo qual o devedor, na hipótese, se obrigara.
No que toca ao ônus da prova, a doutrina o distribui, de acordo com o tipo de obrigação, da seguinte maneira: a) se a obrigação for de resultado, compete ao devedor da prestação o ônus de provar o seu adimplemento, devendo o credor alegar, simplesmente, o seu inadimplemento; b) se a obrigação for de meios, compete ao credor da prestação o ônus de provar o seu inadimplemento, devendo o devedor alegar, simplesmente, o seu adimplemento.
5. OBRIGAÇÃO DE DAR
O Código Civil abre o Livro I da Parte Especial justamente com a disciplina das obrigações de (a) dar coisa certa (Título I, Capítulo I, Seção I) e de (b) dar coisa incerta (Seção II).
O objeto da obrigação de dar tanto pode consistir num entregar (i), como num restituir (ii).
O entregar (i) supõe que a coisa a ser dada integre a esfera patrimonial do devedor da obrigação de dar. Na obrigação de dar, a que está adstrito o vendedor, proprietário da coisa vendida, insere-se o dever de entrega, que consubstancia a prestação em apreço.
Quem entrega, o faz para transmitir posse, propriedade ou qualquer outro direito real referente à coisa.
A obrigação de dar importa o entregar a coisa, bem como conservá-la até a data de sua entrega ao credor. Esta a orientação, por exemplo, do art. 1.265 do Código Civil da Venezuela. O art. 688, alínea a, do Projeto do novo Código Civil Argentino dispõe que se se deve a entrega de coisa certa, o devedor é obrigado a conservá-la no estado em que se encontrava no momento da constituição da obrigação.
O restituir (ii) implica, como a própria designação o diz, uma restituição de algo pertencente ao credor, mas que o devedor possua ou detenha em face de relação jurídica obrigacional. Como exemplo, tem-se o dever do comodatário, de restituir a coisa objeto do contrato de comodato, ao seu legítimo proprietário, findo o termo estabelecido contratualmente.
A. OBRIGAÇÃO DE DAR COISA CERTA
Se a obrigação é de dar coisa certa, inclui-se, na prestação, os acessórios da coisa, ainda que não mencionados, a não ser que o contrário resulte do título ou das circunstâncias do caso (CC/2002, art. 233).
Considera-se acessório o bem cuja existência pressupõe a do bem principal, este último, a seu turno, existente sobre si próprio, abstrata ou concretamente (CC/2002, art. 92).
Não se incluirá na prestação de dar as pertenças da coisa, salvo se o contrário resultar da lei, da manifestação de vontade das partes, ou das circunstâncias do caso (CC/2002, art. 94). Por pertenças entender-se-ão os bens que, não constituindo partes integrantes, se destinarem de maneira duradoura ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento de outro (CC/2002, art. 93).
Nas obrigações de dar coisa certa se tem que o objeto da prestação se apresenta individualizado, não se confundindo com outros do mesmo gênero, espécie e qualidade, dos quais pode, à evidência, ser separado com facilidade.
Antes da tradição, os riscos da coisa objeto da prestação de dar correm por conta do devedor. Na compra e venda, o princípio vem inserido no art. 492, caput, do Código Civil.
Em sendo do devedor os riscos da coisa a ser entregue, ele se desobrigará da prestação se aquela se perder antes da tradição ou pendente, sobre o respectivo negócio jurídico, condição suspensiva, desde que a perda não tenha decorrido de sua conduta culposa (CC/2002, art. 234, primeira parte).
Se a coisa se perdeu, entende-se que ela não mais subsiste, enquanto realidade ontológica, de sorte que não poderá ser objeto da prestação de dar regulada pelos arts. 233 a 242, do Código Civil.
Na deterioração, a que faz alusão o art. 235, do Código, ao contrário, a coisa subsiste, mas sem o valor do evento ou da conduta que a tenha deteriorado.
A culpa, referida no art. 234, há de ser entendida em sentido lato, abrangendo tanto o dolo, como a culpa em sentido estrito, numa das modalidades estabelecidas no art. 186, do Código Civil: negligência, imprudência e, embora não referida expressamente, imperícia.
Condição será a cláusula inserida no negócio jurídico por vontade exclusiva das partes, de modo a subordinar a produção dos efeitos que lhe sejam inerentes a evento futuro e incerto (CC/2002, art. 121).
Se a perda não decorrer de culpa do devedor, antes da tradição da coisa ou subordinada a eficácia negocial a evento futuro e incerto, a obrigação ficará resolvida, devendo as partes restituírem as prestações eventualmente recebidas, inexistindo direito do credor à indenização pela prestação perdida.
Se sobre a obrigação pendia condição suspensiva, aliás, o direito a que o respectivo negócio jurídico visar ter-se-á como não adquirido (CC/2002, art. 125).
Caso a perda da coisa a ser entregue decorrer de culpa do devedor, terá o credor direito ao equivalente monetário da prestação e mais perdas e danos (CC/2002, art. 234, segunda parte).
Assim, terá o devedor de indenizar o credor pelo valor da coisa perdida por culpa sua, acrescido das perdas e danos experimentados por este último, e que corresponderão ao que o sujeito ativo da relação jurídica obrigacional efetivamente tenha perdido, bem como aquilo que tenha razoavelmente deixado de lucrar (CC/2002, art. 402).
Se, ao invés de perda, a coisa se deteriorar sem culpa do devedor, o credor ainda poderá receber a prestação, se o quiser, já que ela ainda subsistirá no plano ontológico. Nesta hipótese, terá o credor direito à redução no preço, equivalente à deterioração experimentada pela coisa, sem poder reclamar, entretanto, perdas e danos, porquanto inexistente ilícito civil indenizável na espécie. Faculta-se, outrossim, ao credor, dar como resolvida a obrigação, com a restituição das prestações reciprocamente entregues de parte a parte (CC/2002, art. 235). Esta faculdade não se estende ao devedor, que restará obrigado pela prestação deteriorada.
Para o exercício da faculdade de resolver a obrigação, conferida pelo art. 235, do Código Civil, deverá o credor dar ciência ao devedor da escolha que tenha efetuado, a fim de que este possa, caso permaneça o dever de prestar a coisa deteriorada, cumprir sua obrigação antes de incorrer em mora.
Se a conduta do devedor for reputada culposa, e a coisa, por culpa sua, se deteriorar, poderá o credor, à sua escolha, exigir o equivalente da prestação em dinheiro, ou aceitar receber a coisa no estado em que se ache, fazendo jus, qualquer que seja a sua opção, a indenização por perdas e danos (CC/2002, art. 236).
Nas obrigações de dar cuja prestação consista na entrega de uma coisa, esta, como visto, encontra-se na esfera patrimonial do devedor. Daí o art. 237, caput, do Código Civil proclamar que até a tradição, pertence ao sujeito passivo a coisa, com os seus melhoramentos e acrescidos, pelos quais poderá exigir um aumento no preço. Inexistindo a concordância do credor quanto ao sobre-preço, faculta-se ao devedor a resolver a obrigação, dando de tudo ciência à contra-parte.
Até a tradição, do mesmo modo, serão ao devedor os frutos percebidos da coisa, cabendo ao credor aqueles pendentes (CC/2002, art. 237, parágrafo único).
Os preceitos estabelecidos no art. 237, caput e parágrafo único, se conciliam com a norma do art. 1.232, do Código Civil, segundo a qual os frutos e demais produtos da coisa pertencem, ainda quando separados, ao seu proprietário, a não ser que o contrário resulte de regra jurídica especial.
Quando, nas obrigações de dar, o objeto da prestação de configure na restituição de uma determinada coisa, tem-se que esta se encontra na esfera patrimonial do credor, estando o devedor na sua posse.
É considerado possuidor aquele que tenha de fato o exercício, pleno ou não, de alguns dos poderes inerentes à propriedade (CC/2002, art. 1.196), quais sejam: o uso, o gozo e a disposição (CC/2002, art. 1.228, caput).
O princípio de que o proprietário assume os riscos da coisa encontra expressão, também, no art. 238 do Código Civil, nas obrigações de restituir coisa certa. Se a coisa a ser restituída se perder antes da tradição sem culpa do devedor, é o credor quem suportará a perda, pois a obrigação se resolverá, ressalvando-se a ele, sujeito ativo da relação jurídica obrigacional, os direitos a que fizer jus até o dia da perda.
Os direitos mencionados no art. 238 do Código devem ser apreendidos sob uma perspectiva ampla, já que os frutos e mais produtos da coisa, mesmo que dela separados, pertencem, via de regra, ao seu respectivo proprietário (CC/2002, art. 1.232).
Em decorrência do art. 241, se à coisa sobrevier melhoramento ou acréscimo, sem que para o seu implemento tenha o devedor efetuado qualquer despesa, quem lucrará com este plus será o credor, que não estará obrigado a pagar ao sujeito passivo qualquer indenização. Já se o melhoramento ou aumento no valor da coisa adveio de trabalho ou dispêndio do devedor, a solução a ser empregada ao caso será aquela das normas estabelecidas para as benfeitorias realizadas pelo possuidor de boa-fé ou de má-fé (CC/2002, art. 242, caput), de acordo com o disposto nos arts. 1.219 a 1.222 do Código. Quando aos frutos percebidos pelo devedor, aplicar-se-á a disciplina dos arts. 1.214 a 1.216, no que toca ao possuidor de boa-fé ou de má-fé (CC/2002, art. 242, parágrafo único).
Assim, se o sujeito passivo é obrigado a restituir a coisa – devedor, portanto, de uma prestação de dar –, e a tenha numa posse de boa-fé, poderá retê-la em seu poder enquanto não lhe forem pagas as benfeitorias necessárias e úteis que nela tiver realizado, bem como levantar as benfeitorias voluptuárias, desde que sem detrimento da coisa (CC/2002, art. 1.219). No que toca aos frutos, terá ele, possuidor de boa-fé, direito àqueles percebidos (CC/2002, art. 1.214, caput). Se de má-fé a posse do devedor, obrigado a restituir a coisa, ser-lhe-á devido o ressarcimento unicamente pelas benfeitorias necessárias, não lhe assistindo, entretanto, o direito à retenção da coisa pelo seu pagamento, nem o levantamento das voluptuárias (CC/2002, art. 1.220). No que se refere aos frutos, responde ele, possuidor de má-fé, por todos aqueles colhidos e percebidos, bem como por aqueles que, por conduta culposa sua, tenha deixado perceber, desde o momento em que se consumara a má-fé (CC/2002, art. 1.216).
Se a perda da coisa a ser restituída dá-se por culpa do devedor, este responderá pelo seu equivalente, mais perdas e danos (CC/2002, art. 239). É que ele, devedor, perdera, culposamente, algo que de que tinha unicamente a posse, já que pertencente a outrem, o credor.
Se ao invés da perda ocorre a deterioração da coisa, sem que o devedor tenha agido culposamente, o credor deverá recebê-la no estado em que se encontre, não lhe sendo devida qualquer indenização (CC/2002, art. 240, primeira parte).
Se a deterioração sucede em face de culpa do devedor, determina o Código que se deve aplicar o disposto no art. 239 (CC/2002, art. 240, segunda parte), de maneira que o credor, ao invés de receber a coisa sujeita a deterioração, poderá reclamar seu equivalente, acrescido das perdas e danos.
B. OBRIGAÇÃO DE DAR COISA INCERTA
Se a coisa a entregar, a cargo do devedor, puder ser identificada, ao menos, pelo gênero e quantidade, então a obrigação será de dar coisa incerta (CC/2002, art. 243).
Na obrigação de dar coisa incerta não se inclui a prestação de restituir. Se o devedor deve restituir algo ao credor, então a coisa a ser restituída já se apresenta individualizada pelo gênero, espécie, quantidade e qualidade, inexistindo incerteza ou indeterminação da prestação in casu.
Há, de início, nas obrigações de dar coisa incerta, uma indeterminação da prestação, que poderá ser entregue ao credor dentre as coisas pertencentes ao devedor. Essa indeterminação cessará com a concentração da prestação, a partir da escolha efetuada, à falta de estipulação negocial em contrário, pelo devedor (CC/2002, art. 244, primeira parte).
No ato de escolha, deverá o sujeito passivo observar a qualidade média da coisa a ser escolhida, já que não estará obrigado a prestar o que de melhor possua, nem poderá entregar ao devedor o pior (CC/2002, art. 244, segunda parte).
Uma vez dada ciência ao credor da escolha efetuada, a prestação, incerta de início, tornar-se-á certa, aplicando-se à respectiva obrigação todas as normas que regulam a obrigação de dar coisa certa (CC/2002, art. 245).
Uma vez que o objeto da prestação insere-se num conjunto de coisas pertencentes ao devedor, não podendo ser individualizada de logo, não pode ele, devedor, desobrigar-se perante o credor, alegando perda ou deterioração da coisa, ainda que devido a caso fortuito ou força maior (CC/2002, art. 246).
6. OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER
Nas obrigações de fazer e de não fazer, seu objeto se traduz num fato, como já visto. Este fato, por sua vez, pode ser de natureza material ou jurídica. Como exemplo do primeiro caso, tem-se o realizar a obra pelo empreiteiro em favor do dono daquela: são atos materiais. Como hipótese do segundo caso, indica-se a celebração de um contrato, levada a termo pelo mandatário em favor do mandante, nos termos da procuração outorgada: são atos jurídicos, em sentido amplo.
Nas obrigações de fazer e não fazer, o interesse do credor satisfaz-se no agir comissiva ou omissivamente do devedor, cuja conduta consistirá numa prestação positiva (fazer) ou negativa (não fazer).
Diferentemente das obrigações de dar, as obrigações de fazer e não fazer requerem uma maior intervenção do Estado na vontade do indivíduo para permitir uma tutela satisfativa do interesse do credor.
Alguns ordenamentos, como o Código Civil Francês, privilegiaram sobremaneira a vontade do devedor da obrigação de fazer e de não fazer, chegando ao extremo de prescrever que o seu inadimplemento ensejaria tão somente uma indenização, vedando a execução específica da prestação. Lê-se do art. 1.142 daquele diploma legal que toda obrigação de fazer ou de não fazer se revolve em perdas e danos, em caso de inexecução por parte do devedor.
Em nosso ordenamento, o princípio é o de que o inadimplemento da obrigação confere ao credor o direito de pedir o seu cumprimento, mais perdas e danos. A resolução do contrato é posta pelo Código Civil como alternativa em favor do sujeito ativo da relação jurídica obrigacional (art. 475).
Referências Bibliográficas:
GAGLIANO, Pablo Stolze.Novo Curso de Direito Civil: Obrigações, Vol.II.Editora Saraiva.11º edição.São Paulo.2010.
LYRA, Eduardo.Slides de apresentação nas aulas.2010.
Por Fernanda Soriano

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