26 de nov de 2010

A Lei de Recuperação de Empresas

1. Introdução:
Ate a entrada em vigor da nova lei de falências, o direito brasileiro não estimulava soluções de mercado para a recuperação das empresas em estado critico. Isto porque sancionava como ato de falência qualquer iniciativa do devedor no sentido de reunir seus credores para renegociação global de dividas.
Com a nova lei, muda-se substancialmente o quadro. Ao prever e disciplinar o procedimento de recuperação extrajudicial, ela cria as condições para a atuação da lógica do mercado na superação de crises nas empresas devedoras.
A base paradigma do tema recuperação extrajudicial encontra-se no similar americano denominado prepackaged plan, que é um acordo extrajudicial proposto e negociado pela emprese que se encontra incapacitada financeiramente junto aos seus credores.
A Lei de Recuperação de Empresas optou pela denominação recuperação empresarial, precisamente para designar o restabelecimento da normalidade da atividade econômica. Poderia ter escolhido reorganização, ou, até mesmo, reestruturação. Ficou mesmo com recuperação, portanto, elegendo conotação de procedimento destinado a restaurar a saúde econômica da empresa. Recuperar significa readquirir, reconquistar, reaver, recobrar. A palavra trás sentido de restauração.
Recuperação Empresarial consiste em procedimento preventivo, porque tem a intenção de evitar a situação de falência, para o fim de preservar a atividade produtiva e maximizar o ativo sobre o qual incidem as pretensões dos credores, o legislador, criou duas alternativas tendentes a prevenir a falência, colocando no sistema jurídico as recuperações judicial e extrajudicial.
O processo de recuperação, tanto judicial como extrajudicial, é uma intervenção dos credores na empresa do devedor, a pedido deste.
Em ambos os casos de recuperação, quem pode conceder a oportunidade das mesmas são os credores, posto que, se entenderem que o caminho da Recuperação é, para si, melhor do que a via falêncial. O pedido de oportunidade para Recuperação Empresarial, não precisa, necessariamente, ser formulado por intermédio do juiz. O devedor pode dirigir-se diretamente aos credores.
O convenio que instaura o concurso de observação, que define um plano de recuperação, pode ser consertado sem a participação do juiz. Depois de definido e pronto para ser desfechado, então, sim, há a participação do Juiz com o dever de homologação.
As duas espécies de recuperação aventadas pela Lei de Recuperação de Empresas tem por finalidade não o mero prolongamento de dividas, mas a remoção das causas da crise econômico-financeira da empresa, para que possa resolver satisfatoriamente seus débitos, sem que isso implique sua desaparição.
O presente trabalho tem como objetivo a analise da Recuperação Extrajudicial, examinando sua conceituação, suas características e seu procedimento.



2. Recuperação Extrajudicial

A expressão recuperação extrajudicial pode levar a compreensão de que se trata de expediente que dispensa a participação jurisdicional. Não é assim. O adjetivo extrajudicial esta relacionado não com a recuperação, mas com a composição de interesses preliminar da recuperação, cujo desenvolvimento não prescinde da homologação judicial. A Lei de Recuperação de Empresas não cogita de um procedimento administrativo de recuperação alheio a supervisão judicial, porque esta é que confere certeza e segurança aos credores e ao devedor.
Sempre existiram composições extrajudiciais entre credores e devedores como expedientes preventivos da falência. Com o advento da Lei de Recuperação de Empresas, os acordos preventivos extrajudiciais são objeto de homologação judicial e aptos a detonar o procedimento de recuperação do agente econômico devedor, pela composição com parte ou totalidade de seus credores.
2.1.Conceito
Segundo Alegria(1975:266) Recuperação Extrajudicial é um procedimento alternativo para a prevenção da quebra nas crises empresariais, que tem como peculiaridade a gestão privada dos acordos, com previsão de um processo regrado na etapa judicial final, a exigência da concordância de maioria de credores, a liberdade de conteúdo, a publicidade para terceiros interessados, um procedimento de oposição com causalidade limitada e finalmente, a homologação judicial que lhe outorga efeitos em face de uma eventual quebra posterior.
É certo que a Lei de Recuperação Empresarial não se preocupa em caracterizar o novo instituo como um procedimento pré-concursal. E nesse aspecto está correta, porque a recuperação extrajudicial não é pré-concursal; seu objetivo é justamente, impedir que se instaure o processo falimentar.
Não é certo que se trata de um instituto alheio a tutela jurisdicional. O acordo eventualmente concretizado envolvendo credores e devedor é homologável. Portanto, não se trata de negocio jurídico completamente extrajudicial.
O capitulo VI da Lei de Recuperação de Empresas, que trata da recuperação extrajudicial, define-a ao dizer que poderá o devedor selecionar e convocar os credores para apresentação de um plano de recuperação.
Dessa regra fica patente o intento legal de marcar a recuperação extrajudicial pela iniciativa do devedor.
A recuperação extrajudicial é um negocio, um acordo que pode ser celebrado entre o devedor e alguns credores ou entre o devedor e os credores. Não é a única possibilidade de acordo privado entre o devedor e seus credores, o que alias é expressamente reconhecido pelo ártico 167 da lei.
2.2.Características
Com o objetivo de enfatizar as linhas definidoras do perfil da recuperação extrajudicial, deve ser colocado, desde logo, que somente os credores que anuírem expressamente ao plano ficam sujeitos aos seus efeitos. O papel dos credores que não aderirem será o de mera fiscalização, podendo, quando muito, quando o plano já estiver em juízo para homologação, manifestarem-se sobre eventuais irregularidades que recomendem sua rejeição, podendo também aderir nessa oportunidade.
Com essa estratégia remissiva a Lei de Recuperação Empresarial deixa bem claro que a diferença entre a recuperação extrajudicial e a judicial reside na desnecessidade de mediação judicial na realização do acordo, que se entabula fora o juízo, bem como na possibilidade de congregar apenas alguns credores. É uma moratória parcial.
O caráter negocial daquilo que a Lei de Recuperação Empresarial chama de recuperação extrajudicial é, como não podia deixar de ser, acompanhado de radical informalidade antes de sua homologação em juízo. O credor seleciona e convoca quem quer. Adere ao plano quem quer. E como quem não quer não se sujeita aos efeitos do plano, a recuperação extrajudicial é, nada mais nada menos, do que um negocio cuja irretratabilidade deriva da homologação judicial.
Essa feição da recuperação extrajudicial se transforma quando o devedor requer a homologação de plano de recuperação extrajudicial, com a anuência de credores que representam mais de 3/5 de todos os créditos de cada espécie. Nesse caso, o plano de recuperação extrajudicial obriga a todos os credores por ele abrangidos.
Outra hipótese refere-se ao plano abrangente da totalidade de determinada espécie de créditos ou grupos de credores da mesma natureza e sujeitos às mesmas condições de pagamento. Aqui, a homologação do plano obriga todos os créditos das espécies abrangidas constituídos ate a data do pedido de homologação.
Em todos os caso, a apuração do percentual de 3/5 deve observar duas diretrizes: os créditos previstos no artigo 43(sócios do devedor, sociedades coligadas, controladores etc.) não serão computados. A segunda diretriz refere-se ao crédito em moeda estrangeira, cuja conversão para moeda nacional deverá se operar com base no cambio da véspera da assinatura do plano. Essa variação cambial só poderá ser afastada por aprovação expressa do titular do credito.
Em caso de alienação de bem gravado com garantia real, a eventual supressão da garantia ou, ate mesmo, sua substituição, depende de expressa concordância do credor que titula a garantia.
2.2.1.Credores na Recuperação Extrajudicial
A recuperação extrajudicial não altera minimamente os direitos dessas categorias de credores. São por isso, sujeitos de direito que não podem renegociar os créditos que detem perante a sociedade empresaria por meio do expediente da recuperação extrajudicial.
Os credores preservados da recuperação extrajudicial são, os de créditos trabalhistas e titulares de indenização por acidente de trabalho, o fisco, os titulares de determinadas garantias, e as instituições financeiras pelo dinheiro adiantado ao exportador em crise com base num contrato cambial.
2.3.Procedimento
O plano de recuperação extrajudicial devera ser levado ao judiciário, para homologação, pelo próprio devedor. O pedido deve ser instruído com documento que contenha seus termos e condições, devidamente assinados pelos credores anuentes. Também deve ser justificado.
Requisitos legais para a homologação do plano de recuperação extrajudicial são de duas ordens: subjetivos( quando dizem respeito a sociedade empresaria requerente) e objetivos (quando são pertinentes ao plano submetido a homologação.
Os requisitos previstos no artigo 45 da Lei de Recuperação de Empresas estabelece, primeiro, que o pretendente a recuperação extrajudicial deve exercer regularmente suas atividades há mais de dois anos, ou seja, deve estar inscrito no Registro de Empresas nesse período.
Os requisitos para a postular a judicialização do acorde de recuperação extrajudicial, reclama a leitura conjunta dos artigos 48 e 161 da Lei de Recuperação de Empresas.
Convém acrescentar que para a Lei de Recuperação de Empresas, relação completa de credores significa: endereço de cada um, natureza, classificação e valor atualizado do credito; origem e vencimento; e os registros contábeis de cada transação pendente.
O artigo 161, parágrafo 2º, traz duas regras: o plano não poderá envolver antecipação do pagamento de débitos; e não poderá contemplar tratamento desfavorável aos credores que a ele não estejam sujeitos. A questão que merece consideração refere-se a desequiparação entre os credores do plano e os que a ele não estão sujeitos. É que, na medida em que o devedor acorda, com alguns de seus credores, um plano destinado a solucionar esse passivo, certamente não se trata de pagar cada credor no respectivo vencimento cada de cada um dos débitos pelo seu valor liquido.
O plano de recuperação extrajudicial deve conter mecanismos de solução obrigacional alternativos que, certamente, interessam aos credores do plano, pelo menos em grau suficiente para que participem dele. Não se trata pois, de desfavorecer credores que não se sujeitam ao plano, mas de favorecer ao que com ele concordam.,
É oportuno reiterar que o pedido de homologação do plano extrajudicial não implica a suspensão de direitos, ações ou execuções, nem a inviabilidade do pedido de falência oriundo de credores alheios ao plano.
Também é valido salientar que a sentença homologatória do plano de recuperação extrajudicial é titulo executivo judicial.
Cientificado por edital ou por carta do devedor, qualquer credor sujeito ao plano tem o prazo de trinta dias para impugnar o pedido, desde que sua postulação seja instruída com a prova do respectivo credito. Os motivos para essa oposição são:
  • No caso da recuperação extrajudicial que envolve todos os créditos, a falta da aprovação por 3/5 dos credores;
  • Pratica, pelo devedor, de atos característicos de insolvência previstos no artigo 94, inciso III da Lei de Recuperação de Empresas;
  • Pratica, pelo devedor, de ato prejudicial aos credores, em conluio fraudulento com terceiro;
  • Descumprimento de qualquer dos requisitos específicos reclamados por lei para homologação do plano; e
  • Descumprimento de qualquer outra exigência legal.
Impugnado ou não o plano, o juiz decidirá sobre sua homologação, em 5 dias. Se o plano não for homologado, o devedor não esta impedido de, superados os óbices geradores do indeferimento, oferecer novo pedido.
O plano de recuperação extrajudicial normalmente produz efeitos após o provimento judiciário de homologação, mas pode acontecer que estabeleça a produção de efeitos anteriores, em relação ao valor ou forma de pagamento dos créditos. No caso de percepção antecipada de valores pelos credores signatários, a posterior rejeição judicial do plano implica a dedução dos valores já pagos, retornando os credores à situação original, feito esse abatimento.
No tocante a legitimação passiva, os credores, ocupam o pólo passivo. Embora não se possa presumir a contraposição de interesses indutora da lide, já que se trata de homologação de acordo, ainda assim esta presente, ao menos, a possibilidade de oposições. A pluralidade no procedimento de recuperação extrajudicial é de sujeitos e objeto.
Não podem integrar plano de recuperação extrajudicial créditos de natureza tributaria, derivados da legislação trabalhista ou de acidente de trabalho. Todavia, isso não significa que o pagamento desses encargos seja requisito para a efetivação do plano extrajudicial
O artigo 164 da lei de Recuperação de Empresas determina quer, com a recepção do pedido de homologação formulado pelo devedor, o juiz ordenara a publicação de edital convocatório dos credores não anuentes para que em 30 dias ofereçam manifestação, podendo aderir ao plano mediante a juntada de prova de seu credito. A regra do parágrafo 5º do artigo 161, é de natureza vinculativa. Porque, após a distribuição do pedido de homologação, os credores signatários não mais poderão desistir da adesão ao plano. Contudo, se tiverem a anuência expressa dos demais signatários, poderão desistir.
A sentença homologatória do plano independe de que os credores e o Ministério Publico se pronunciem. Com ou sem essa participação o juiz julgara a regularidade do plano, devendo verificar se não ocorre conluio fraudulento entre o devedor e os credores signatários, em prejuízo dos demais credores. É certo que, para desincumbir-se dessa cautela, poderá, embora a Lei de Recuperação de Empresas não exija, valer-se da colaboração pericial.
Outro aspecto da decisão homologatória do plano, contido no artigo 164, parágrafo 5º, é que o pronunciamento judicial será positivo se o juiz entender que o plano não implica a pratica dos contemplados no artigo 130 da lei. Exemplificando o plano de recuperação extrajudicial pode, perfeitamente, esconder o intento de fraudar alguns credores, mediante o comprometimento grave do ativo do devedor com credores simulados.
Qualquer que seja a decisão judicial sobre o plano, o recurso cabível é de apelação sem efeito suspensivo.
É interessante observar que a Lei de Recuperação de Empresas não diz se a sentença homologatória do plano de recuperação extrajudicial suspende ou não o curso da prescrição em relação aos créditos envolvidos. Se rejeitar o plano, por força do artigo 165, parágrafo 2º, devolve-se aos credores signatários a exigibilidade dos créditos nas condições originais. Logo, se entre o acordo e a decisão que rejeita o plano consumar-se a prescrição de algum credito, o titulo respectivo devera recuperar seu caráter executivo. E voltar a condição original.
A recuperação extrajudicial é, por natureza, parcial, não é impossível que seja frustrada pela decretação da falência do devedor, a pedido de credor não signatário ou de credor signatário , no caso de descumprimento do plano. O plano de recuperação extrajudicial não determina a suspensão de ações e execuções contra o devedor.
Acrescenta-se ainda que a distribuição do pedido de recuperação extrajudicial não previna a jurisdição para qualquer outro pedido de recuperação judicial ou a falência do mesmo devedor.
2.3.1.Homologação Facultativa:
Na lei, há duas hipóteses distintas de homologação em juízo do plano de recuperação extrajudicial. A primeira,pode ser denominada facultativa, que é a homologação do plano que conta com a adesão da totalidade dos credores atingidos pelas medidas nele previstas. Se o plano de recuperação extrajudicial ostenta a assinatura de todos os credores por nele atingidos, a homologação não é condição para os obrigar. Eles já se encontram obrigados nos termos do plano por força da adesão resultante de sua manifestação de vontade.
Dois são os motivos que podem justificar a homologação facultativa. O primeiro é revestir o ato de maior solenidade, para chamar a atenção das partes para sua importância. O segundo é possibilitar a alienação por hasta judicial de filiais ou unidades produtivas isoladas, quando prevista a medida, conforme artigo 166, da Lei de Recuperação de Empresas.
Ao requerer a homologação facultativa, o devedor deve instruir o pedido com a justificativa do pleito e o instrumento de recuperação extrajudicial(plano, acordo, termo, etc.) assinado por todos os credores aderentes.
2.3.2.Homologação obrigatória
Ao lado da homologação facultativa do plano de recuperação extrajudicial ao qual aderiram todos os credores alcançados por seus termos, prevê a lei também a homologação obrigatória. Trata-se, agora, da hipótese em que o devedor conseguiu obter adesão de parte significativa dos credores ao plano de recuperação, mas uma pequena minoria resiste em suportar as suas conseqüências. Nesse caso, é injusto que a oportunidade de reerguimento da empresa do devedor se perca em razão da recusa de adesão ao plano por parte da minoria dos credores. Com a homologação judicial do plano de recuperação extrajudicial, estendem-se os efeitos do plano aos minoritários nele referidos, suprindo a adesão voluntária. Para tanto, o plano deve ostentar a assinatura de pelo menos 3/5 de todos os créditos de cada espécie por ele abrangido.
No calculo do percentual de adesões mínimas, duas regras devem ser observadas. Em primeiro lugar, os créditos em moeda estrangeira devem ser convertidos para a nacional, segundo a taxa de cambio da véspera da assinatura do plano. Em segundo, não se computam os créditos titularizados por pessoas ligadas à sociedade devedora, ou seja, seus sócios, as sociedades coligadas, controladoras, controladas ou as que tenham sócio ou acionista com participação maior que 10% do capital da devedora.
O processamento da homologação obrigatória é idêntico ao da facultativa, exceto no que diz respeito a instrução da petição inicial. Para o pedido de homologação facultativa, a lei estabeleceu instrução singela, consistente na justificativa e no plano. O plano conta já com a adesão de todos os credores por ele alcançado e a homologação não lhes afeta os direitos creditórios . contudo, a instrução do pedido de homologação obrigatória, em vista do maior alcance dos efeitos desta, deve ser mais complexa. Alem da justificativa e do plano, deve o devedor apresentar em juízo: a exposição de sua situação patrimonial, demonstrações contábeis relativas ao ultimo exercício, demonstrações contábeis referentes ao período desde o fim do ultimo exercício e a data do plano, levantadas especialmente para o pedido, documento comprobatório da outorga do poder para novar ou transigir para os subscritores do plano em nome dos credores, relação nominal de todos os credores.



3. Conclusão

A recuperação extrajudicial, após a pesquisa, pode-se concluir nesse momento r que esta é uma inovação sem precedentes no direito comercial nacional, pois na legislação anterior não era possível tal medida., mas o instituto deverá ser amplamente utilizado, vez que se mostra idealizado de forma desburocratizada e atual, concedendo um caminho eficaz para a solução de litígios e controvérsias comercias, porem permeado com cuidados suficientes para evitar fraudes e simulações



4. Bibliografia

Coelho, Fabio Ulhoa, Comentários à Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas,2005, 3ª Edição, Saraiva.
Coelho, Fabio Ulhoa, Curso de Direito Comercial, Volume 3, 2006, 6ª Edição, Saraiva.
Jr, Waldo Fazzio, Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas, 2005, 3ª Edição, Atlas
Revista Jurídica Consulex, nº 195, 28 de fevereiro de 2005, pagina 31.

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