12 de ago de 2010

O novo DIPr e os Direitos Humanos


O Novo Direito Internacional Privado
Nos dias atuais, a preocupação com os direitos humanos ultrapassou os limites do Direito Internacional Público e se espalhou por vários outros ramos jurídicos. Uma reflexão acerca do Direito Internacional Privado (Dipr) não poderia continuar imune à universalidade dos direitos humanos, protegidos por uma plêiade de tratados internacionais e já integrados ao direito interno dos Estados, seja pela incorporação dos tratados, seja nas modificações e reformas constitucionais ocorridas em diversos países nas últimas décadas.

América Latina
Na América Latina é relevante esse movimento, como se verifica na redemocratização do continente, após período marcado por governos ditatoriais em vários países.Os novos governos assimilaram os princípios protetivos dos Direitos Humanos nas reformas legais efetuadas nesse processo. Reconhecidos como princípios fundamentais, deve-se assegurar a sua adoção e aplicação nos ordenamentos positivos, assim como no DIPr.

A proteção da Pessoa Humana
A proteção da pessoa humana é hoje o objetivo precípuo de todo o ordenamento jurídico, e ultrapassou as fronteiras iniciais do direito público, integrando os princípios norteadores do direito constitucional, e influenciando também a sistemática do DIPr. Assume cada dia mais relevância a interpretação e a utilização dadas à questão da proteção da pessoa humana e de sua dignidade, em todas as áreas do direito, em especial no direito privado. Segundo Gustavo Tepedino, hoje procura-se reler o Direito Civil à luz da Constituição Federal de 1988, privilegia-se os valores não-patrimoniais e, em particular, a dignidade da pessoa humana, o desenvolvimento da personalidade, os direitos sociais e a justiça distributiva.

Trajetória do DIPr
O Direito Internacional Privado, antes fortemente marcado pelas doutrinas individualistas dos séculos XVIII e XIX, foi aos poucos invadido pela ótica constitucionalista. Continuar com o sistema do DIPr do século XIX, que não se preocupa com os resultados obtidos quando é preciso usar a regra de conexão, é correr o rico de ignorar os anseios da sociedade, dando-lhe as costas. O foco de toda a reflexão é a influência da moderna concepção de direitos humanos – e direitos fundamentais no plano interno -, na aplicação do DIPr. O DIPr não prescinde mais dessa ótica principio lógica, e adota os preceitos constitucionais na sua metodologia operacional e interpretativa.

Declaração Universal
A partir do marco estabelecido pela Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948 – com referência expressa à proteção da dignidade do indivíduo -, introduziu-se a concepção contemporânea de que esses direitos são caracterizados por sua universalidade e indivisibilidade. Universalidade porque clama pela extensão universal dos direitos humanos sob a crença de que a condição de pessoa é o requisito único para a dignidade e titularidade de direitos. Indivisibilidade porque a garantia dos direitos civis e políticos é a condição para a observância dos direitos sociais, econômicos e culturais e vice-versa.(Referência: PIOVESAN, Flávia in Direitos Humanos Humanos Globais, Justiça Internacional e o Brasil, Renovar, 1999).

Aproximação entre o Público e o Privado
Erik Jayme afirma que os direitos humanos têm um papel primordial na atual cultura jurídica contemporânea, também pela sua função de aproximar o Direito Internacional Público do Direito Internacional Privado. Ao invés de continuarem seu caminho em dois círculos separados, com temáticas distintas – o Público tratando das relações entre os Estados, e o Privado somente das pessoas privadas -, encontraram-se em um novo espaço, tendo ao centro a preocupação com a pessoa humana. O eixo axiológico dos direitos humanos é o da dignidade da pessoa humana, alçada ao patamar de um valor, tanto internacionalmente (nos tratados de direitos humanos), quanto no plano interno (nas constituições). A Constituição brasileira a elevou a categoria de princípio fundamental (art.. 1º , III) constituindo o núcleo informador de todo o ordenamento jurídico.

Metodologia no DIPr
•Os direitos do homem assumem a cada dia maior relevância para o DIPr, no regramento do conflito de leis.
•Todas não podem prescindir do que Erik Jayme chama de “double coding” . É o entendimento da norma sob uma dupla perspectiva, pois estas precisam ser vistas de frente, quanto à sua finalidade, e de reverso, quanto a outros pontos atingidos por elas.
•Além do objetivo precípuo, uma proteção dos valores constitucionais, especialmente os direitos humanos reconhecidos na ordem jurídica.
•É um exemplo a Convenção da Haia sobre adoção, que visa proteger o menor, não só do ponto de vista econômico, mas também do de sua identidade cultural.

Interpretação
•O papel do juiz, como intérprete do ordenamento jurídico, na aplicação do DIPr, está condicionado não só as leis internas especializadas sobre a matéria (LICC e CC, no Brasil), mas também aos direitos humanos,
•Por isso, as regras de DIPr precisam obedecer ao sistema de regra/exceção, tendo os direitos humanos como baliza das soluções encontradas pelo método conflitual, agora não mais vista a lei encontrada como a única solução possível para uma problema plurilocalizado.

Aplicação da Lei estrangeira
Não aplicar a regra de DIPr, que remete ao direito estrangeiro, em favor da lei local – sem justificativa aparente dentro das exceções já previstas no método conflitual (leis imperativas e ordem pública) – implicaria em um territorialismo exacerbado e um desrespeito aos direitos do indivíduo, com relação ao seu estatuto pessoal, em uma sociedade pluralista, no que tange à proteção da identidade cultural.

Aplicação do DIPr
•Só por meio de uma concepção valorativa da aplicação do DIPr será possível o respeito aos direitos humanos constitucionalmente protegidos para se atingir os objetivos da disciplina.
•A técnica da norma indireta continua adequada para resolver os conflitos plurilocalizados, porque a exceção da ordem pública é usada para garantir o respeito aos direitos humanos, no plano internacional.
•Para a disciplina do DIPr a proteção da pessoa humana é a sua finalidade primeira, e ao continuar utilizando o método multilateral como forma de solucionar os conflitos de lei, seus limites devem ser informados pelos direitos humanos.

Influências no DIPr
•O desenvolvimento da teoria dos direitos fundamentais, cuja universalização encontrou eco nos plano interno e internacional interfere na metodologia do Direito Internacional Privado, que não pode ficar alheia a sua disseminação.
•É preciso adequar a sua utilização ao paradigma dos direitos humanos. A ordem pública tem papel fundamental para equilibrar a aplicação do método conflitual, especialmente se for dado ao aplicador da lei parâmetros para fazê-lo, o que só é possível se for utilizada a perspectiva retórico-argumentativa, estribada no desejo de encontrar a solução justa, a partir da lógica do razoável, e não mais apenas por meio das razões do Estado.

Proteção da Pessoa Humana
•A definição do que sejam os Direitos Humanos, como um conjunto mínimo de direitos necessários para assegurar uma vida baseada na liberdade e na dignidade, só pode ser feita por meio de sua conceituação histórica. Estabelecem-se como marco as declarações inseridas em textos constitucionais a partir do século XVIII, pois através delas se procurou contemplar esses direitos com uma dimensão permanente e segura. (Celso Lafer. A reconstrução dos Direitos Humanos, Cia das Letras, 1988).

Proteção Internacional dos Direitos Humanos
Os instrumentos internacionais de proteção aos direitos humanos apresentam natureza subsidiária, pois atuam como garantias adicionais de proteção após falharem os sistemas nacionais. No Brasil, os tratados internacionais entram em vigor após a aprovação congressual e promulgação do Presidente da República, situando-se no mesmo plano hierárquico que as leis ordinárias (controverso – Flávia Piovesan e Cançado Trindade). O DIPr – ao utilizar o método conflitual para determinar a lei aplicável a uma situação plurilocalizada -, precisa legitimar suas escolhas, seus preceitos e suas soluções com o respeito aos direitos humanos (A construção da tolerância, segundo Celso Lafer).


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