12 de ago de 2010

Fontes de DIPr e seus conflitos



Conceito
As relações jurídicas de direito privado, na maioria dos casos, estão vinculadas estritamente ao território do Estado no qual os tribunais julgam uma eventual lide corrente entre duas partes. Os ordenamentos jurídicos estabelecem regras peculiares, concernentes às relações jurídicas de direito privado com conexão internacional. Tais regras dizem respeito, principalmente, ao direito aplicável, que será sempre o direito nacional ou um determinado direito estrangeiro.

Norma indireta
As regras jurídica não resolvem a questão jurídica propriamente dita, indicando, tão-somente, dentre aqueles que têm conexão com a lide sub judice, deverá ser aplicado pelo juiz ao caso concreto. Por que um juiz aplicaria eventualmente o direito estrangeiro?

Centro de Gravidade
Por vezes, a relação jurídica com conexão internacional está mais vinculada a um ou a vários ordenamentos jurídicos estrangeiros do que com o direito pátrio. Quando está situação ocorre, contudo, cada Estado determina individualmente, conforme a sua própria legislação, sendo aplicado o direito no qual a relação jurídica com conexão internacional tenha seu “centro de gravidade”.



Objeto
O DIPr resolve, essencialmente, conflitos de leis no espaço referentes ao direito privado, ou seja, determina o direito aplicável a uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional. Não soluciona a questão jurídica propriamente dita, indicando, tão-somente, qual direito, dentre aqueles que tenham conexão com a lide sub judice, deverá ser aplicado pelo juiz ao caso concreto.

Conexão
As normas de Direito Internacional Privado se destinam a resolver conflitos de leis no espaço, o que sempre pressupõe fatos, juridicamente, relevantes, com conexão internacional. A conexão internacional da causa sub judice é pressuposto de fato necessário para a aplicação, pelo juiz, de uma norma de DIPr da lex fori (OBJETIVOS).

DIPr e DIP
Não se pode negar que o direito público repercute e reflete de modo visível na nossa disciplina, influenciando fortemente a aplicação do direito internacional privado.
Por quê?

Ensino do DIPr
O DIPr, como disciplina autônoma, apareceu somente em 1907 no curso da Faculdade de Ciências Jurídicas do Rio de Janeiro, sendo regente Rodrigo Otávio, e seu desenvolvimento continuou a partir de então. Dois juristas de expressão trataram da matéria no século XIX: Pimenta Bueno e Teixeira de Freitas.
Teixeira de Freitas filiou-se ao critério do domicílio, que por sua influência foi adotado na Argentina e em outros países da América Latina, deixando o Brasil – que optara pelo critério de nacionalidade – isolado no continente. Em seu estudo, publicado no Brasil como Esboço, definiu os princípios básicos em um Título Preliminar, inspirado na Teoria de Savigny, que utilizava o conceito de sede da relação jurídica para definir a lei aplicável.

Juristas de expressão na área
Nos anos 30, destacam-se Rodrigo Otávio, Eduardo Espínola, e Pontes de Miranda. Posteriormente, com a LICC, seus comentaristas foram Oscar Tenório e Miguel Maria de Serpa Lopes. Na década de 1950 e seguintes, Amílcar de Castro e Haroldo Valladão. A partir da década de 1980, Irineu Strenger e posteriormente João Grandino Rodas, em São Paulo, e Jacob Dolinger no Rio de Janeiro entre os nomes mais expressivos.

Fontes do DIPr
A complexidade dos problemas versados pelo Direito Internacional Privado conduz a uma variedade de fontes produtoras de regras que visam indicar soluções, umas mais, outras menos eficazes. Estas fontes situam-se no plano interno de cada país bem com nos planos internacional’ e regional. Enquanto no Direito Internacional Público preponderam a regras produzidas por fontes supranacionais, no Direito Internacional Privado é nítida a preponderância das fontes internas: a Lei, Doutrina e a Jurisprudência.

Fontes de origem nacional
No Brasil, a principal fonte legislativa é a Lei de Introdução ao Código Civil, que trata do Direito Internacional Privado (arts. 7 a 17).  A Constituição Federal de 1988 trata da nacionalidade (art. 12), dos direitos e deveres dos estrangeiros, das questões atinentes aos tratados internacionais (art. 49, I, art. 84, VIII), da sucessão internacional (art. 5º, XXXI), além de determinar a competência do STJ em temas de cooperação internacional (art. 105, I, h) e da Justiça Federal, em tema de tratados (art. 109, III).
O Código de Processo Civil regulamente a questão da jurisdição internacional (arts. 88 a 90) e aquelas relativas às cartas rogatórias (arts. 200 a 204, 210 a 212), prova do direito estrangeiro (art. 337) e sentenças estrangeiras (art. 483 e 484). Há ainda outros exemplos esparsos na legislação especial.

A Lei
A norma de Direito Internacional Privado, corporificada em dispositivo legal, teve início discreto nas codificações do século XIX, destacando-se o Código de Napoleão que estabeleceu regras sobre a aplicação das leis no espaço. Os três principais sistemas europeus de DIPr no regime codificado são o francês, o italiano e o alemão, que influenciaram as demais legislações européias e latino-americanas. O Brasil seguiu o exemplo germânico, compondo uma Introdução ao Código Civil em 1916, substituída em 1942 pela Lei de Introdução ao Código Civil. Estas legislações produziram um número escasso de regras, deixando considerável margem para a criatividade da doutrina e da jurisprudência. As legislações modernas são mais detalhadas.

Doutrina
Em nenhum campo do direito a Doutrina tem tanta desenvoltura como no DIPr, em razão da parcimônia do legislador. Como escrevem autores franceses a Doutrina interpreta as decisões judiciais em matéria de Direito Internacional Privado e com base nas mesmas elabora os princípios da matéria; inversamente, a Doutrina serve de orientação para os tribunais, que, muito mais do que em Direito Civil, recorrem à lição dos doutrinadores para decidir questões de Direito Internacional Privado. Assim, a Doutrina desempenha o duplo papel de intérprete da Jurisprudência e de seu guia e orientador. Daí o amplo campo de ação e a relevância da obra do jurisconsulto que tem liberdade para criar onde o legislador silenciou. (Referência: DOLINGER, Jacob in Direito Internacional Privado, capítulo VI – Fontes, Renovar, 1999).

Entidades Científicas
A Doutrina também se manifesta por meio de trabalhos coletivos realizados por entidades científicas como o Instituto do Direito Internacional, a Associação de Direito Internacional, a Conferência da Haia de Direito Internacional Privado, o UNIDROIT, a Câmara de Comércio Internacional, o Comitê Jurídico Interamericano, a Conferência Especializada Interamericana sobre Direito Internacional Privado e uma série de organizações internacionais e regionais como a ONU, o Conselho da Europa, a Comunidade Econômica Européia, que se dedicam a estudar formas e normas para aperfeiçoar a solução dos problemas de direito internacional. Os trabalhos destas entidades, mesmo quando não convertidos em convenções, têm valor doutrinário de especial importância.

Fontes de origem internacional
As fontes de origem internacional também são de caráter legislativo – tratados e convenções -, doutrinário – as principais obras de outros países -, e jurisprudencial – o labor dos tribunais internacionais, como a Corte Internacional de Justiça, os tribunais ad hoc de Arbitragem, os exemplos de cortes regionais, como a Corte Interamericana de Direitos Humanos, OEA e Corte Européia de Direitos Humanos, além de decisões sobre a aplicação do DIPr nos tribunais nacionais, utilizados na doutrina e na jurisprudência.

Mercosul
Outra fonte normativa de caráter regional são os documentos provenientes do Mercosul. Como instituição intergovernamental voltada para a integração econômica, o Mercosul tem se dedicado também à uniformização do direito nos países do bloco, em geral, e ao DIPr, em especial (direito processual civil internacional, contratos internacionais, responsabilidade civil etc.). (Referência: ARAÚJO, Nádia. Direito Internacional Privado – teoria e prática brasileira, Cap.. 7, Renovar, 2007).

Jurisprudência
Nos países europeus, onde é intensa a atividade extraterritorial, em que os grupos humanos se inter-relacionam em todos os campos da vida, frequentes os matrimônios entre pessoas de diversas nacionalidades e domicílios, permanente o fluxo comercial, incessante o movimento turístico, ocorrem fatos jurídicos internacionais a todo momento. Daí a habitualidade com que os tribunais nacionais são solicitados a dirimir litígios entre pessoas de diversas nacionalidades. Diante do laconismo do legislador da maioria dos países europeus e da lentidão com que as fontes internacionais criam regra de solução, o papel dos tribunais desenvolveu-se sobremaneira.

A Convenção não ratificada
As convenções de Direito Internacional Privado levam anos em seu processo de discussão, formulação, aprovação e ratificação. Sendo que parte considerável das que foram elaboradas após a Segunda Guerra Mundial ainda não entrou em vigor, tanto no continente europeu como no latino-americano por falta de número mínimo de ratificações. A assinatura de diploma legal internacional pelos delegados dos países participantes de uma conferência internacional ocorre após demorados estudos e negociações entre os Estados interessados e é fonte do DIPr.

Fonte do DIPr
A falta de ratificação pelos órgãos competentes de cada Estado, via de regra, o seu Poder Legislativo, decorre muitas vezes de problemas internos que não refletem discordância com o texto do acordo. Daí a importância que deve ser atribuída às convenções assinadas, mesmo não promulgadas pelos governos e mais ainda àquelas que já promulgadas ainda não entraram em vigor por falta de quórum de países ratificadores.

Limites à aplicação de normas
Depois de aplicado o método, se a lei estrangeira for contrária à Ordem Pública:
•O juiz nacional não aplicará a lei estrangeira.
•Não será feito o reconhecimento de atos praticados no exterior ou sentenças proferidas por outro país
•Ordem Pública é o conjunto de princípios tidos como fundamentais e integrantes do sistema jurídico, sendo inderrogáveis.

Ordem Pública
Características: Sensibilidade média de determinada sociedade em determinada época. Apurada no caso concreto. Mutável, relativa, sempre contemporânea, cabendo ao juiz determiná-la (relações com os Direitos Humanos e os Direitos Fundamentais). Os critérios usados pelo juiz precisam levar em conta o princípio da dignidade da pessoa humana. A reserva da ordem pública é uma cláusula de exceção que se propõe corrigir a aplicação do direito estrangeiro, quando este leva, no caso concreto, a um resultado incompatível com os princípios fundamentais da ordem jurídica interna.

Na concepção clássica de Haroldo Valladão, “denega-se, no Brasil, efeito ao direito estrangeiro que choca concepções básicas do foto, que estabelece normas absolutamente incompatíveis com os princípios essenciais da ordem jurídica do foro, fundados nos conceitos de justiça, de moral, de religião, de economia e mesmo de política, que ali orientam a respectiva legislação. É uma noção fluida, relativíssima, que se amolda a cada sistema jurídico, em cada época, e fica entregue à jurisprudência em cada caso” (p. 496).



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